Sentencia CIVIL Nº 247/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 36/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
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EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120168096935
Recurso de apelación 36/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 508/2016
Parte recurrente: Torcuato y
Maribel
Procuradora: Maria Elena Martinez Pujolar
Abogado: Joan Carles Casas Ribas
Parte recurrida: Natalia
Procuradora: Laura Pagès Aguadé
Abogada: Esther Moreno Pareja
SENTENCIA Nº 247/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 27 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 11 de enero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 508/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Maria Elena Martinez Pujolar, en nombre y representación de Torcuato y Maribel contra la Sentencia nº 302 de 5 de noviembre de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Laura Pagès Aguadé, en nombre y representación de Natalia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Natalia debo declarar y declaro que la finca registral nº NUM000 de Porqueres, propiedad de Dña. Natalia , se encuentra libre de cualquier servidumbre a favor de las fincas registrales NUM001 , propiedad de D. Torcuato , y NUM002 , propiedad de Dña. Maribel , que carecen de derecho de paso sobre la finca de la actora. Se imponen las costas a los demandados principales.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por D. Torcuato y Dña. Maribel debo absolver y absuelvo a Dña. Natalia de las pretensiones deducidas contra la misma en el presente procedimiento con imposición de las costas a la demandante reconvencional.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D.Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se expone a continuación.


PRIMERO.- Exposición de hechos necesarios.- 1.- Dª Natalia interpuso demanda en ejercicio de acción negatoria de servidumbre frente a D. Torcuato , D. Bruno (sustituido por fallecimiento por su hija Dª Aurelia ) y Dª Maribel 2.- La demandante es propietaria de una finca urbana sita en Plaça DIRECCION000 nº NUM003 - NUM004 del término municipal de Mata-Porqueres, que se corresponde con la finca NUM000 de Porqueres y figura inscrita de la siguiente forma: ' Urbana.- EDIFICIO CASA con su ámbito, sita en la Plaça DIRECCION001 del Manso Bratllé de Porqueres, en la que se halla señalada de numero NUM005 . Mide en junto con su ámbito o dependencias NUM003 , NUM006 . LINDA: por su frente, Oeste, con la Plaça de Mata; por la derecha entrando Sur, Juan Antonio y parte Pedro Enrique ; por la izquierda, Norte con Agapito ; y por el fondo, Este, con finca de Ambrosio . PROCEDENCIA SEGREGACIÓN de la finca NUM007 , al folio NUM008 del mismo Tomo NUM009 , libro NUM010 de Porqueres'.

3.- La finca descrita, junto con las fincas de los demandados, y otras, forman parte de un anterior 'veïnat', en suelo no urbanizable que a partir de 2002, se integró en una trama urbana del barrio DIRECCION001 del término municipal de Porqueres, transformado en suelo urbano en 2013 con la aprobación definitiva del Plan de Ordenación Urbanística Municipal. Entre las meritadas fincas hay configurado un paso o pasaje privado únicamente apto para personas, el cual consta en al actual POUM como 'paso privado', si bien según el Catastro figura como 'paso comunitario'.

4.- En la descripción de la finca registral de la demandante no figura inscrita ninguna carga o gravamen, en forma de servidumbre de paso a favor de las fincas colindantes.

5.- El mencionando 'paso privado' atraviesa la finca de la demandante y, en la actualidad, sus uso ha perdido su razón de ser, según la demanda, por disponer de otra salida directa a la Plaça DIRECCION000 , apta para personas y en perfecto estado de uso.

6.- Los demandados D. Torcuato y Dª Maribel , comparecieron y contestaron la demanda, que opuso las excepciones de falta de legitimación pasiva (por no haberse demandado a la esposa de D. Torcuato ) y la falta de litisconsorcio pasivo necesario (por el mismo motivo). Se opuso, asimismo, la prescripción de la acción y el abuso de derecho. Formulan reconvención por entender que adquirieron el derecho de paso, de acequia y de saca de aguas, por prescripción inmemorial.

7.- La demandada Dª Aurelia , contestó la demanda y se opuso a la misma bajo las alegaciones de abuso de derecho, ejercicio antisocial de la acción, incorrecta determinación de la acción; se opuso la prescripción y formuló, igualmente, demanda reconvencional en ejercicio de acción de derecho de paso por usucapión inmemorial, de acequia y de saca de aguas.

8.- La demandante se opuso a la demanda reconvencional negando el derecho de paso y la usucapión esgrimida.

9.- La Sentencia estima la demanda principal y desestima la reconvención.

10.- Frente a ello se alzan D. Torcuato y Dª Maribel reiterando los mismo motivos esgrimidos en la contestación y demanda reconvencional. Se opone al recurso la parte demandante.

Los motivos esgrimidos como gravamen por los recurrentes, se examinan, separadamente, a continuación.



SEGUNDO.- Sobre la pretendida 'incongruencia petita' (sic).- El recurso sitúa la infracción que imputa a la Sentencia, sobre la base de que, en la audiencia previa no se resolvió la excepción esgrimida, en relación con la no llamada al proceso de la esposa del demandado D.

Torcuato , por su condición de copropietaria de la finca junto con su esposo, extremo que, para el recurso, supone una indefensión de aquella.

El motivo no puede ser estimado, dado que en la audiencia previa se resolvió sobre este extremo, siendo desestimada la excepción esgrimida por los demandados, sin que conste formal protesta o recurso de quien ahora somete la cuestión en esta alzada. La propia Sentencia recurrida recoge, de manera expresa esta desestimación, en su fundamento segundo.

Es cierto que Dª Margarita es copropietaria de la finca registral nº NUM001 , colindante con la de la demandante, junto con su esposo y ahora recurrente D. Torcuato , el cual, en el interrogatorio que se le practicó, se avino a reconocer, que su esposa se hallaba al corriente de todo el proceso (minuto 10), lo cual conduce a no ser necesaria la presencia de aquella por no sufrir la indefensión que se pretende; en cierto modo, el recurrente (D. Torcuato ) va contra sus propios actos cuando en el juicio manifiesta que su esposa conoce la demanda y ahora, al socaire de lo resuelto, esgrime una suerte de indefensión que nunca se ha originado en su vertiente material. Dicho de otra manera, en el caso analizado, no se produce una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la esposa del recurrente ha conocido y conoce tanto la acción ejercitada como su resultado.

Finalmente no concurre, tampoco el pretendido litisconsorcio pasivo necesario puesto que cada copropietario puede defender la propiedad en su conjunto, sin necesidad de que demanden o sean demandados todos ellos (entre otras SSTS 14 julio 1998 ).

No concurre ninguno de los presupuestos procesales recogidos en la sentencia transcrita.



TERCERO.- Sobre la pretendida falta de demostración de la titularidad en que se basa la acción negatoria.- Previamente al examen del motivo, debe recordarse que, no es preciso que pruebe el actor la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de Derecho que la propiedad se presume libre y que el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas, de acuerdo con lo que ha venido declarando la jurisprudencia según la cual ' la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación' ( SS. del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.902 , 10 de junio de 1.904 , 15 de noviembre de 1.910 , 13 de octubre de 1.927 , 29 de marzo de 1.964 , 28 de marzo de 1.964 , 9 de abril de 1.989 , y la S. del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de Noviembre de 1.992 , entre otras muchas).

- Iniciando el análisis del motivo, por la acervo normativo, el artículo 544-4, n. 1, del C.C .Cat, establece que ' la acción negatoria permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género'.

Por su parte, el artículo 544-4, del meritado texto, completa el concepto al disponer: ' la misma acción (la negatoria) corresponde a los titulares de derechos reales limitados que comportan posesión para poner fin a las perturbaciones que les afecten'.

A la primera de las acepciones, se refiere la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de marzo de 2006 , según la cual: ' la acción negatoria 'presupone para su estimación, que el actor acredite el dominio sobre la finca supuestamente gravada o perturbada y esta justificación exige al prueba del título de su adquisición y la identificación de la finca... de manera que, acreditada dicha propiedad ésta se presume libre y por ello corresponde al demandado la prueba de la constitución y vigencia del gravamen (servidumbre) que es objeto de aquella ocian, o, en su caso, la prueba de que los actos de perturbación (inmisiones) que el demandado le ha causado en el goce o el ejercicio de su dominio no perjudican el interés del propietario, o que debe soportarlos por ley o por negocio jurídico'.

La perturbación no puede consistir en la privación o retención indebidas de la posesión, ya que ello se defiende mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria. Claramente, el artículo 544-6 CCCat establece que: 'la acción negatoria tiene por objeto la protección de la libertad del dominio y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material'.

Como se ha indicado, corresponde al demandado probar que el dominio está gravado con una servidumbre o que tiene derecho a que la finca soporte una perturbación, mientras que al actor le basta con justificar su propiedad, ya que el dominio se presume libre, según constante jurisprudencia. No obstante, el artículo 544- 6, núm. 2, del CCCat establece que: 'puede reclamarse en el ejercicio de la acción negatoria, además de la cesación de la perturbación, la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios producidos'; en tal caso, 'no es preciso que los actores prueben la ilegitimidad de la perturbación'.

- Revisando la prueba documental, se aprecia lo que constituye el camino privado, cuyo uso se niega y su ubicación, sin que de contrario, por quien ahora recurren haya acreditado el más mínimo atisbo de derecho sobre el mismo, más allá de una genérica y reiterada negación de dicho derecho. A este respecto, el documento privado de 8 de febrero 1964 aportado por los recurrentes como documento nº 1 (folio 83), que fue suscrito por el anterior propietario de la finca de la ahora demandante (Sr. Ambrosio y Sres. Juan Antonio - Plácido ), tiene la naturaleza de un mero acuerdo privado 'inter-partes', que no puede ser esgrimido ni puesto a la ahora parte demandante y persona que ninguna participación tuvo en el mismo. Por el contrario, si algo pone de manifiesto dicho documento, es que el anterior propietario de la finca de la hoy demandante y los vecinos colindantes, ya mantuvieron un acto de conciliación por el paso y la inexistencia de un derecho de tal naturaleza en los vecinos, lo que supuso un acuerdo de permitir el paso por parte del Sr. Ambrosio a los Sres. Juan Antonio y Plácido .

No solo la documental rendida, sino que la demanda y ahora recurrente Sra Maribel , se avino a reconocer en el interrogatorio, que de no poder seguir pasando por ese lugar, podía salir igualmente a la DIRECCION000 , por disponer de una salida directa desde su casa (minuto 5 de la grabación).

En un análisis de revisión de la prueba pericial, se concluye que los dos peritos que comparecieron al acto del juicio, pusieron de relieve que todos los propietarios podían accederé a la vía pública, esto es, a la Plaça DIRECCION000 , a través de dos salidas alternativas a las que todos y cada uno de ellos tenían acceso directo. Este extremo se aprecia perfectamente en el examen de la fotografía nº 1 obrante a folio 34 vuelto y 24 de la pericial de la demandante evacuada por D. Jesús Carlos Finalmente, recordar que el perito de los demandados, el Sr. Pablo Jesús , reconoció la salida de todos y cada uno de los vecinos a la Plaça DIRECCION000 (minutos 59 y 60 de la grabación).

La prueba de la actora, que no de los recurrentes, es abrumadora y clara.



CUARTO.- Sobre la pretensión de prescripción de la acción negatoria.- La acción Negatoria puede ejercerse mientras se mantenga la perturbación, salvo que tratándose de un derecho usucapible, se hubiera consumado la usucapión ( artículo 544-7 CCCat ).

El meritado artículo 544-7 del CCCat , resuelve la polémica que se había suscitado, bajo la vigencia de la Ley 13/1990, de 9 de julio, respecto a la usucapión de las servidumbres permitida por esa Ley y la prescripción de la Acción Confesoria, ya que dicha Ley permitía la adquisición de todas las servidumbres por usucapión y la prescripción de la acción negatoria a los cinco años (artículo 2.5 ). Al respecto el TSJC, en las Sentencias de 16 de septiembre de 2002 y 14 de octubre de 2002 , entendió que la acción negatoria de servidumbre estaba sujete al plazo de treinta años de prescripción, mientras que el término de cinco años de prescripción establecido en el artículo 2.5 de la Ley 13/1990 se aplicaba únicamente a la acción negatoria para las inmisiones.

Posteriormente, se palió el problema con la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, que estableció que ninguna servidumbre se adquiriría por usucapión.

El artículo 544-7 del CCCat , realmente no establece un plazo de prescripción de la acción negatoria, sino que establece que ésta se puede ejercitar ' mientras se mantengan la perturbación' . No obstante, tal derecho está sometido a los plazos de usucapión de los derechos reales, por lo que si el acto perturbador se tratara de un derecho susceptible de usucapión, éste se habría consumado.

En conclusión, si la acción de perturbación sigue vigente, es clara que no ha prescrito la acción esgrimida, por lo que el motivo debe ser desestimado sin mayores consideraciones.



QUINTO.- Sobre el pretendido abuso de derecho en la interposición de la acción.- La lectura del motivo pone de manifiesto que, en realidad, el gravamen se sitúa en lo que se denomina la 'doctrina del retraso desleal del derecho', de ahí que se haga invocación al largo transcurso del tiempo en ejercitar la acción analizada.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 19 septiembre 2013 , sobre esta materia, dice: ' La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe ( artículo 7 Código Civil ) un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible' .

No se aprecia que concurran datos suficientes para considerar desleal el retraso en el ejercicio de la acción, pues no basta el transcurso de un cierto lapso temporal (sin olvidar la no prescripción de la acción ejercitad), sino que es preciso una serie de circunstancias especiales, en concreto la de crear en los demandados la creencia legítima de que no les será exigida la negativa de paso por ese concreto lugar, creencia cuya concurrencia no consta acreditada, más allá de aquel acuerdo particular del año 1964, en la que ninguna participación tuvo la hoy demandante. En esta caso ha habido una situación de permisividad de los anteriores propietarios que no está dispuesta a consentir la actual propiedad. Nadie puede ser privado de un derecho por el mero hecho de no reclamarlo, salvo que transcurra el tiempo legalmente establecido para ello, esto es, en este caso, ninguno.

Omite el recurso la acción interdictal interpuesta por los hoy recurrentes sobre el mismo hecho antes de la presentación de la demanda rectora (año 2002), como la reconvención que han ejercido en este proceso, por lo que ' mutatis mutandi ' los demandados serían tributarios del mismo retraso.



SEXTO.- Sobre la pretendida adquisición del derecho de paso por 'servidumbre inmemorial' (sic).- El recurso a pesar de su enunciado se refiere a la usucapión o prescripción inmemorial.

El motivo, además de reiterativo, no puede ser atendido.

En esta materia debe traerse a colación la Ley 22/2001 de 31 diciembre, reguladora de las servidumbres, que derogó los art. 4 a 25 de la anterior Ley 13/90 , la cual, a su vez, vino a dejar sin efecto el art. 343 de la Compilación catalana relativo a la adquisición por usucapión inmemorial de las servidumbres discontinuas y los arts. 283 a 295 de la Compilación que regulaban las servidumbres en el Derecho Civil Catalan.

La regulación actual de las servidumbres aparece contenida en el libro V CCCat (Ley 5/2006, de 10 de mayo), concretamente, en el art. 566.1 a 566.13 .

Afirma el art. 566.2.4 CCC, de un modo que no puede ser más categórico: 'ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión'.

Como recuerda la SAP Barcelona de 19 enero 2007 : ' Puede hablarse de cuatro etapas en la regulación civil catalana sobre la posibilidad de usucapir la servidumbre urbana de paso: 1.- la anterior a la Compilación, en que la servidumbre no puede adquirirse por usucapión, en aplicación de lo dispuesto en la Ordinacions de Sanctacilia, nombre usual de las Consuetuts de la ciutat de Barcelona sobre servituts de las casas e honors, conjunto de setenta disposiciones relativas a policía urbana y servidumbres de este carácter y rústicas, formada por el erudito Sanctacilia en el siglo XIV, con un ámbito de vigencia reducido a la propia Barcelona, aunque se extendió luego consuetudinariamente a toda Cataluña, excepto Tortosa, siendo incluidas en las Recopilaciones genera- les de este territorio (t. II, l. IV de la 3.a impresa en 1704); 2.- la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, aprobada por Ley 40/1960, de 21 de julio, que en su art. 283 enumera una serie de servidumbres, algunas de las cuales hoy se incluyen en las relaciones de vecindad, que no pueden adquirirse por usucapión, ni tan siquiera inmemorial, concretamente en su núm.

NUM010 la urbana de paso por hueco de pared que lo proporcione sobre la vía pública o pasaje particular y de una casa a otra por medio de puentes, arcos, entablados u otros medios aptos; 3.- la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la Acción Negatoria, las Inmisiones, las Servidumbres, y las Relaciones de Vecindad, que deroga expresamente el art. 283 de la Compilación, y que en sus arts. 6 y 11 permite la adquisición de la servidumbres por usucapión mediante la posesión pública, pacífica, e ininterrumpida, en concepto de titular, por un periodo de treinta años; y 4.- la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de Regulación de los Derechos de Superficie, de Servidumbre, y de Adquisición Voluntaria o Preferente, que en su art. 7.4 vuelve al sistema anterior, conforme a la tradición jurídica catalana, y declara que ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión.' La pretensión de que los demandados/recurrentes, habían adquirido el derecho de paso por prescripción inmemorial exige cumplida prueba acerca de que, cuando tales normas prohibitivas entraron en vigor la usucapión que nos ocupa ya estaba consumada.

Además de ello, en el presente caso nos hallamos ante fincas de naturaleza urbana y cuyas características urbanísticas se ido modificando al albur de los diversos planeamientos urbanísticos aplicables, y que se trata de inmuebles ubicados en casco urbano y con salida a la DIRECCION000 , sin necesidad de usar el paso cuestionado, por lo que se halla ausente la premisa de que exista un predio dominante sin salida; los planos y fotografías aportadas así lo demuestran.

De otro lado, el Registro de la Propiedad no contiene ninguna carga al respecto sobre la finca de la demandante.

Tampoco puede invocarse, en apoyo de dicha institución inmemorial, el derecho de acequia y agua, pues de la pericial de la demandante se acredita que todas las viviendas de los demandados disponen de la pertinente acometida de agua en sus viviendas, sin olvidar que todas ellas facilitan el derecho de paso de tubería publica de saneamiento y suministro de agua potable a favor del Ayuntamiento por parte de sus respectivas propiedades privadas, según el plano aportado.

Si a todo ello se añade que en 2002 los hoy demandados y recurrentes ya ejercitaron acciones posesorias contra la misma demandante, se concluye en que no concurren los requisitos para la pretendida prescripción inmemorial.

Por tanto, de la secuencia legislativa reseñada y en aplicación de las normas de derecho transitorio ( art. 1939 y DT 1ª del Código Civil ), resulta la imposibilidad de apreciar la prescripción inmemorial, pues no concurren los requisitos necesarios para ello ya que la posesión se inició tras la compra de la vivienda en el año 1983, y para que pudiera aplicarse la prescripción de treinta años que estableció la Llei 13/90, este periodo debería computarse desde la entrada en vigor de la mencionada ley ( DT 1ª Código Civil ).

El ' dies ad quem ' del periodo prescriptivo viene determinado por la ley indicada 22/2001 que suprimió la posibilidad de que las servidumbres pudieran adquirirse por usucapión, por lo que aún en el caso de computar el periodo de posesión anterior a la Llei 13/90, no se cumpliría el término de treinta años que establecía esta última norma pues desde diciembre de 1983, en que la demandante adquiere la propiedad hasta la fecha de entrada en vigor de la mencionada Llei 22/2001 (el 18 de abril de 2002), transcurrieron diecinueve años y no los treinta que serían necesarios.

Por consiguiente, y conforme a lo explicado, la servidumbre de paso que se alega no pudo adquirirse por usucapión, por lo que la finca registral de la demandante ha de considerarse libre de la expresada carga y así ha de declarase estimando la pretensión contenida en el suplico de la demanda rectora.

Lo hasta aquí expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEPTIMO.- Costas de ambas instancias.

Tanto las de primera como las de la segunda instancia vocacionan en su imposición a los demandados y recurrentes por la concurrencia del principio del vencimiento, sin existencia ninguna de pretendidas dudas de hecho y menos de derecho.

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso instado por D. Torcuato y Dª Maribel .

2.- CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 5/11/2018 del Juzgado n º 5 de Girona dictada en JO 508/16, en su integridad.

3.- Las costas del recurso se imponen a los recurrentes.

Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante el TSJCatalunya, siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones