Sentencia CIVIL Nº 247/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 90/2020 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NUM.90/20
PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 158/18
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM. 00247/2020
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Ilmo/as. Sres./Sras. Magistrado/as:
D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBÁÑEZ
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
D. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
En Burgos a 28 de septiembre de 2020.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en
segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos , seguido por un delito de
apropiación indebida, un delito de falsedad en documento privado, delito de falsedad en documento mercantil
y un delito de estafa contra Sabino asistido por el Letrado D. Jesús Asenjo García y representado por
la Procuradora Dª Diana Romero Villacián; como responsable civil subsidiario BANCO DE SANTANDER S.A,
asistido por el Letrado D. Ángel Lor Fernández-Torija y representado por el procuradora D. Luis Ojeda Verde;
como acusación particular Frida , asistida por la Letrada Dª Natalia Barbadillo Ansorregui y representada por
la Procuradora Dª Mª Nieves López Torre, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación
de Frida y con la calidad de apelados el Ministerio Fiscal , y Sabino ,siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Roger
Redondo Argüelles.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: que el día 4 de julio de 2011 Sabino y Frida firmaron un contrato de apertura de cuenta y depósito a plazo fijo, con forma de disposición indistinta, en el Banco de Santander con nº NUM000 por importe de 40.000 euros. Son hechos probados que los 40.000 fueron transferidos al depósito a plazo fijo desde la cuenta NUM001 , titularidad exclusiva de Sabino . Son hechos probados que se presentó un escrito en la sucursal del Banco Santander de Miranda de Ebro solicitando se diera de baja a Frida como titular del depósito a plazo fijo con nº NUM000 , apareciendo en el mismo las firmas de los titulares del mismo.

Resulta probado que, tras la presentación del escrito, el día 5 de julio de 2012 se canceló el depósito y el importe de 40.000 euros se abonó en la cuenta titularidad de Sabino con nº NUM001 .

Son hechos probados que la firma que consta junto al nombre de Frida es falsa.

No ha quedado acreditado que Sabino sea el autor de la firma falsa que aparece en el documento.

No ha quedado acreditada la copropiedad de los 40.000 euros del depósito a plazo fijo.



SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 19 de marzo de 2020 ,dice literalmente.'Fallo : Que debo absolver y absuelvo a Sabino de los delitos de apropiación indebida, estafa, falsedad en documento privado y falsedad en documento mercantil por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio.

Que debo absolver y absuelvo Banco Santander S.A de los pedimentos formulados de contrario, con declaración de las costas de oficio.



TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Frida alegando incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la Juzgadora de instancia sobre la acusación de falsedad en documento privado, por el cual se había formulado acusación por dicha parte, examinando solamente la falsedad en documento público, al tiempo que invoca la infracción de la Norma Jurídica relativa al delito de estafa, artículos 248, 249 del Código Penal y el error en la valoración de las pruebas, debiendo haberse llegado a la conclusión de que siendo el acusado el beneficiario de la falsedad en la firma, resulta criminalmente responsable, por lo que postula la revocación de la sentencia y su condena.



CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal , Sabino y el Banco Santander S.A su desestimación.



QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 22 de septiembre de 2020.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada,

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de Frida frente a la sentencia de instancia por la que se absolvía a Sabino , de los delitos por los que venía siendo acusado , alegando incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la Juzgadora de instancia sobre la acusación de falsedad en documento privado, por el cual se había formulado acusación por dicha parte, examinando solamente la falsedad en documento público, al tiempo que invoca la infracción de la Norma Jurídica relativa al delito de estafa, de los artículos 248, 249 del Código Penal , y el error en la valoración de las pruebas, debiendo haberse llegado a la conclusión de que siendo el acusado el beneficiario de la falsedad en la firma, resulta criminalmente responsable, por lo que postula la revocación de la sentencia y su condena.



SEGUNDO.- En primer lugar respecto de la denunciada incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la Juzgadora sobre el delito de falsedad en documento privado , haciéndolo solamente respecto del relativo a documento público, debemos hacer las siguientes consideraciones: La doctrina del Tribunal Supremo ha venido exigiendo para la viabilidad de la misma, los siguientes requisitos: a) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas.

b) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente.

c) Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ,siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente.

La incongruencia omisiva adquiere rango constitucional si se incardina en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 del texto constitucional, el cual, y en relación con el artículo 120.3 de la Constitución determina la necesidad de que las partes obtengan una respuesta debidamente fundada y motivada con relación a las pretensiones jurídicas ejercitadas significando todo ello que la incongruencia omisiva puede plantearse porque no exista en absoluto respuesta alguna al problema de Derecho debatido, o porque, habiéndola, se encuentre ésta insuficientemente motivada.

Examinado el contenido de la sentencia de instancia se considera que la acusación se formula( entre otros delitos ) por falsedad, resultando que la consideración de privado o público del documento que se reputa falso constituye un tipo penal que ataca el mismo bien jurídico, y por ello si la Juzgadora alberga dudas sobre la comisión por el acusado de la falsedad , la consideración del mismo como público o privado constituiría un elemento objetivo del tipo penal, y por ello no se aprecia la denunciada incongruencia.

En la sentencia se razona: que el informe pericial concluye que no es posible atribuir ni descartar a Sabino como autor de la firma cuestionada ya que se han observado algunas discrepancias, pero también algunas concordancias teniendo en cuenta que la persona que realiza una firma imitada intenta copiar lo más fielmente posible un modelo que le es ajeno, dificultando que afloren sus personalismos escriturales. Las conclusiones del informe generan dudas en esta Juzgadora sobre la autoría de la firma falsa y me impiden tener la convicción suficiente para tener por acreditado que el acusado es el autor de la firma falsa.

En consecuencia procederá la desestimación del recurso por dicho motivo, al no apreciar incongruencia omisiva, puesto que la cuestión nuclear , relativa a la falsedad de la firma es tratada y analizada debidamente, y al no considerar probado que la misma haya sido estampada por el acusado , huelga examinar si el documento tiene la consideración de público o privado.



TERCERO.- Puesto que la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento absolutorio, no se puede obviar la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04, 12/04, 15/07, 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas, testigos, y peritos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Igualmente, en sentencia nº 198/2002 de 28 de Octubre, aplicando la doctrina constitucional iniciada en la anterior, y continuada en posteriores resoluciones, determina que 'en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ1).

Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.

En idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencia 200/2002 de 28 de Octubre, en relación a pruebas de carácter personal, (como son la declaración del denunciado y denunciante), insiste en que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por si misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo', criterio mantenido en posteriores sentencias ( STC 47/2003de 27 de Febrero, 189/2003 de 27 de Octubre, 209/2003 de 1 de Diciembre, etc.), y recogido también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 10 de Diciembre de 2002.) Y, por último, el actual artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ' Y el art. 792.2 dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo, en el presente caso, esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues no se insta la nulidad, lo que impide valorar una eventual causa de nulidad por la parte recurrente, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ.

Así, al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Octubre de 2.016, señala: '¿ Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso, solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal . Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. El Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia'.

Y, entre otras, la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 4ª, en sentencia de 19 de Junio de 2.017, nº 192/2017, rec. 443/2017, para un supuesto igual al que nos ocupa, en que ante al pronunciamiento absolutorio que se recurre no se solicita la nulidad, se indica 'Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración por las siguientes razones: 1º. El recurso no pide la nulidad de la sentencia, sino su revocación por discrepar sobre la valoración de las pruebas practicadas en el plenario. El art. 240.2, párrafo 2º, Ley Orgánica del Poder Judicial ), veda a este tribunal la posibilidad de decretar de oficio por vía de apelación una nulidad no instada por las partes.

2º. Tampoco el recurso cumpliría la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento del Juez a quo de las reglas de experiencia. Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la credibilidad de la declaración de la denunciante, lo que es legítimo, pero no suficiente para justificar los presupuestos de la nulidad.

Procede, por lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso de apelación'.

En consecuencia, en aplicación de todo lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, basado en error en la valoración de las pruebas, no puede ser estimado, al no cumplirse las exigencias de los artículos 792 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que a este órgano de apelación le está vedado revocar una sentencia absolutoria, siendo la única vía la de anulación de la sentencia con devolución de los autos al Juzgador, pero tal pretensión de nulidad, ni tan siquiera ha sido interesada en el presente recurso, sino que como ya se indicó lo que se solicita es la revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro de condena acorde con su postura acusadora en el proceso, prescindiendo así de la de la doctrina constitucional expuesta y de los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al Tribunal de apelación en la segunda instancia penal, cuando se trata de impugnar sentencias absolutorias, lo que lleva a concluir en la desestimación del recurso de Apelación interpuesto, con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Se imponen a la parte apelante cuyo recurso se desestima las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Frida contra la sentencia dictada por la Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos en Diligencias nº 158/18 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia CONFIRMAR la misma en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia contra la que cabe recurso extraordinario de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días después de la última notificación de la sentencia, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don Roger Redondo Argüelles Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.