Sentencia Civil Nº 248/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 437/2007 de 31 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00248/2008

SENTENCIA Nº 248/08

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000437 /2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, treinta y uno de Julio de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 135 /2006, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, Rollo 437 /2007, entre partes, como Apelante UNICOLOR ASTURIAS S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. GABRIELA CIFUENTES JUESAS, y bajo la dirección letrada de D. CARLOS MORAN MEDINA, y como Apelada e impugnante ASTURQUIMIA S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL, y bajo la dirección letrada de D. ENRIQUE ASTIZ SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 22 de Marzo de 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la procuradora señora Cifuentes Juesas en nombre y representación de UNICLOR ASTURIAS frente a ASTURQUIMIA S.L. representado por la procuradora señora Losa Pérez Curiel debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la actora a quien impongo el pago de las costas."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante UNICOLOR ASTURIAS S.L., que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada se formuló escrito de oposición e impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Junio de 2008, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales salvo la de dictar sentencia en plazo.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don José Ignacio Álvarez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, tras indicar que la demandada introdujo en el mercado el producto Lejiplus que es semejante al que ella comercializa como Lejinex, se alega que la conducta de ésta vulnera el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal y que se le condene a cesar en su fabricación y comercialización, a retirar los productos y a indemnizarle los daños y perjuicios sufridos. Al contestar a la demanda la demandada niega que exista confusión en el mercado pues los productos fabricados por ambas partes son distintos, que ya no lo comercializa con la misma botella y etiqueta, indica que viene fabricando ese producto desde 1.988 y que la última etiqueta, que es la que la actora considera que da lugar a esa confusión, ya había dejado de utilizarse cuando se interpuso la demanda, por lo que no puede pedírsele que cese en su fabricación, indica que el demérito de las ventas lo sitúa la actora en Canarias pero que ello sucedió porque los Supermecados Dínosol S.L. dejaron de comprarle porque Lejiplus era mas barata. La sentencia que puso término a la primera instancia desestima la excepción de prescripción porque no consta cuando conoció el demandante la imitación, desestima la alegación de que ya ha cesado de comercializar el producto con similar botella y etiqueta porque ese hecho fue consecuencia de la resolución de esta Sala que así lo acordó en el procedimiento de medidas cautelares, razona que no hay prueba de que las partes comercialicen el mismo producto y que hay muchos similares en el mercado de color rosa y botellas muy parecidas, expone que no se ha demostrado que sea igual la composición del producto, alega que el descenso de ventas del producto Lejinex en Canarias fue a causa de que era más caro y era más productiva para Dínosol la de Lejiplus y que al no coexistir ambos productos en las estanterías no existe riesgo de confusión. Concluye, en definitiva, que hay imitación pero no competencia desleal.

SEGUNDO.- Un orden lógico exige examinar en primer término la excepción de prescripción que vuelve a oponer la demanda en la impugnación del recurso, la cual ha sido correctamente desestimada por la sentencia de primera instancia. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Diciembre de 2006 , que sigue el criterio de las de 30.05.02 y 25.07.02, ha dejado claro que en el supuesto de que se ejercite la acción de cesación cada acto de competencia desleal funda una acción y, por ello, el plazo de prescripción comienza a contarse de nuevo para cada acto, por lo que nunca llegará a operar la prescripción mientras se esté fabricando el producto por el demandado. Señala también esa sentencia que en la acción declarativa cada acto funde una acción, siempre que subsista la perturbación en el momento del ejercicio.

De lo antedicho se infiere que no es relevante la fecha desde la que se fabrica el producto Lejiplus, que es el argumento que emplea el demandado para fundamentar su excepción; debiendo añadir que si ha dejado de fabricarse el producto con la botella y etiqueta con que se comercializaba antes de la demanda ello fue como consecuencia de la resolución que dictó esta Sala, confirmando la del Juzgado, sobre las medidas cautelares , y no porque la demandada lo decidiera por propia voluntad, pues, por el contrario, de su conducta procesal se colige que lo que pretende es volver a comercializar el producto, con la botella y etiqueta que antes tenía, si obtiene una sentencia a su favor en este litigio.

TERCERO.- Afirma la recurrente que la resolución que resolvió la adopción de medidas cautelares ya dejó claro que el litigio se planteó por competencia desleal y no se discute la preferencia del uso de marcas y que, en ese marco, existe una clara imitación del producto, incluso reconocido en esa sentencia, tanto en lo que respecta a la forma de la botella como en la etiqueta. Esos razonamientos son compartidos por esta Sala pues el examen de las botellas y, sobre todo de las etiquetas, de ambos productos pone de manifiesto la existencia de similitudes evidentes en las letras y formas de los envases que hace difícil distinguir ambos productos, máxime cuando en los supermercados existen muchos otros, hay abundancia de gente y no siempre puede hacerse la compra con el tiempo suficiente para detenerse ante las estanterías.

Debe señalarse que esta Sala ya razonó en el Auto de 21.06.06 , que confirmó el de adopción de medidas cautelares por parte del Juzgado, que a la muestra de las fotografías obrantes en ese procedimiento, coincidentes con las acompañadas a éste, cualquier consumidor medio podría asignar un mismo origen empresarial a ambos productos, Lejinex y Lejiplus, dada la identidad de caracteres gráficos, distribución de colores y dibujos que se aprecian entre ellos. No comparte esta Sala el razonamiento de la Juzgadora de Primera Instancia que considera que no existió competencia desleal porque la disminución de ventas se produjo sólo en Canarias y en este territorio está acreditado que concurrieron otras circunstancias que lo justifican, como la decisión de los titulares del establecimiento Dínosol, de no seguir comprando Lejinex por razones estrictamente comerciales. La competencia desleal existe desde el momento en que hay actos de confusión ( art. 6 ), engaño (art. 7 ) denigración( art. 9 ), comparación (art. 10 ), imitación (art. 11 ) explotación de reputación ajena ( art.12 ), violación de secretos (art. 13 ), violación de normas (art. 15 ) o cualquier otro de los supuestos regulados a los art. 8 y 14 a 17 de la Ley 3/1.991. No es necesario que, además, exista un perjuicio económico demostrado, aunque por lo general concurre, para que pueda cualquier persona de las enumeradas ene. Art. 19 de la Ley ejercitar las acciones contempladas en el art. 18 . De hecho la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto es una más de las seis contempladas en el art. 18 y está prevista una acción declarativa cuyo objeto es únicamente que se reconozca la existencia de una conducta desleal y una acción de cesación que solo pretende que se ponga fin a la conducta o se prohíba la misma, las cuales, si no se ejercitan acumuladamente con la indemnizatoria, únicamente tienen el efecto antes expresado.

CUARTO.-De lo antedicho ya se colige que debe estimarse la acción declarativa de deslealtad y la acción de cesación del acto con la prohibición de seguir utilizando la botella y etiqueta con que la demandada comercializaba Lejiplus. Sin embargo no debe tener exito la acción de resarcimiento de daños y perjuicios pues no existe prueba clara de su existencia. Al folio 305 y siguientes de los autos obran las cuentas anuales presentadas por la actora en el Registro Mercantil, las cuales arrojan unos beneficios en 2002 de 16.184, 98 euros, en 2003 de 18.103,13 euros, en 2004 de 16. 493,76 euros y en 2005 de 13.258,45 euros; no habiendose terminado el ejercicio de 2006 al plantearse la demanda que es el momento que debe tenerse en cuanta para decidir la litis según reiterada Jurisprudencia ( s 23.4.98, 7.2.02, 21.5.02 ,7.6.02 etc.). Esa diferencia de beneficios es, pues, irrelevante en los años 2002 a 2004, siendo más acusada en el año 2005. No obstante debe tenerse en cuenta que, como se indica en la recurrida, la razón fundamental de esta disminución de beneficios fue la bajada de las ventas en Canarias. Asi lo pone de manifiesto el Perito Sr. Silvio al señalar, folio 206, que durante el último de esos años se facturaron 81.647,77 euros menos a su cliente en Gran Canaria, "López y Miranda S.L., por la venta de botellas de Lejinex. La razón de esa disminución de ventas, que no se acredita con respecto a otro cliente, la expone el testigo Sr. Inocencio , encargado de los Supermercados Dínosol de Canarias que es donde indica en la demanda que se produjeron las perdidas más importantes, el cual aclaró que dejaron de comprar Lejinex porque le salía más caro al utilizar un intermediario, mientras que la compra a la demandada se producía sin intermediación alguna.

En consecuencia si la propia actora concreta el perjuicio fundamentalmente en Canarias y se ha demostrado que se debió a que el supermercado Dínosol dejó de comprar Lejinex por razones estrictamente comerciales, debe concluirse que no se ha acreditado la existencia de perjuicios.

QUINTO.- Los precedentes razonamientos conducen al parcial acogimiento de la demanda y del recurso por lo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas de ambas (art. 394.2 y 398.2, ambos de la L.E .C.). Por el contrario al desestimarse la impugnación se imponen a Asturquimia, S:L. las costas ocasionadas por ella ( art. 398.1 en relación con el 394. 1 de la L E.C .).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Unicolor Asturias S.L. frente a la sentencia que con fecha 22 de Marzo de 2007 dictó la Sra. Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo y revocar dicha resolución.

Se estima en parte la demanda rectora del procedimiento, se declara que la fabricación por la demandada del producto Lejiplux, tal y como venía haciéndolo con anterioridad a la resolución dictada en el previo procedimiento de medidas cautelares, constituye un acto de competencia desleal por lo que no podrá comercializarse nuevamente con esa presentación, debiendo retirar del mercado los productos así comercializados si es que existen.

Se desestiman el resto de los pronunciamientos de la demanda.

Se desestima la impugnación formulada por Asturquimia S.L. .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia y por el recurso principal; imponiendo a Asturquimia S.L. las ocasionadas por su impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.