Sentencia Civil Nº 248/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 141/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Jerez de la Frontera

Asunto núm 124/2011

Rollo de apelación núm 141/2012

S E N T E N C I A Nº. 248/2012

En Cádiz a veinticinco de mayo de dos mil doce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Guarda y custodia y alimentos respecto de un hijo menor, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Milagrosa defendida por el letrado Sra. Doña Inmaculada Rodríguez Muñoz y representada por la Procuradora Doña Carmen Sánchez Ferrer y en el que es parte recurrida Don Gervasio defendido por la letrada Doña María del Carmen Armario Romero y representada por el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Violencia sobre la Mujer de Jerez de la Frontera con fecha 30 de noviembre de 2011 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Alberto Arrimadas García, en nombre y representación de Don Gervasio , contra Doña Milagrosa , y estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don José María Palomino Rodríguez en nombre y representación de Doña Milagrosa , contra Don Gervasio , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas derivadas de la extinción de la unión de pareja en relación al hijo común: 1) Se atribuye a la madre Doña Milagrosa la guarda y custodia del hijo menor Maximino , permaneciendo la patria potestad sobre el mismo compartida por ambos progenitores. 2) Se fija a favor del padre Don Gervasio el siguiente régimen de visitas: -martes y jueves desde las 17:00 hasta las 20:00 horas, fines de semana alternos desde las 17:00 del viernes hasta las 20: horas del domingo y la mitad de la vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, feria de jerez y verano. -Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos: un primer periodo desde el día siguiente al que den las vacaciones escolares a las 12:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y un segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:00 horas; el día de Reyes el menor estará con el progenitor que no tenga en ese momento su guarda temporal desde las 17:00 hasta las 20:00 horas. -Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos: un primer periodo desde el viernes de Dolores a las 17:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y un segundo periodo desde el Miércoles Santo a las 20 horas

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son las cuestiones que centran el presente recurso: de una, el interés de la madre por fijar su residencia, y por ende la del menor, en Argentina; y de otro, la cuantía de la pensión de alimentos.

En relación con la primera pretensión se invoca un supuesto error en la apreciación de la prueba, sostenido sobre la base de que no se han tomado en consideración adecuadamente las condiciones que invoca para fijar su residencia en Argentina.Confunde la parte los terminos de la cuestión suscitada.Con independencia de que sean ciertas las condiciones más beneficiosas para ella en el sentido de que goza de la posibilidad de un contrato laboral en su pais de origen, amén de que allá se encuentra también la familia de la apelante, no son esos los criterios que maneja la Juzgadora a quo para sentar que la residencia del menor ha de seguir siendo aquí en España.Es el interés superior de éste en tener una relación estable y fluida con su padre el que motiva la decisión de la Juzgadora cuyos razonamientos hace suyos esta Sala y se dan por reproducidos para el rechazo y repulsa de la cuestión.Ya señalaba el auto del Tribunal Constitucional núm 127/86 que "La carga o gravamen que se recoge en la sentencia impugnada, y que pudiera afectar a la libertad de establecimiento o residencia de la recurrente, se hace conforme y en atención a un interés protegido privilegiadamente por el ordenamiento, sin tener en cuenta el factor de la nacionalidad. En este sentido carecen de toda fuerza argumental las insinuadas afirmaciones de que el pronunciamiento ahora impugnado ha sido adoptado en razón a la protección a ultranza del español, en este caso el esposo de la recurrente. Lo único que se transparenta en la sentencia es, como hemos dicho, el interés de las hijas, que ha sido valorado de acuerdo con una interpretación de los hechos y del Derecho que corresponde en exclusiva, conforme dispone el art. 117.3 CE a la función jurisdiccional ejercitada por el órgano competente.

Tal decisión, como ha declarado este Tribunal Constitucional en su A 116/1984 de 22 febrero ,"ni sanciona, ni despoja, ni limita al actor en el derecho indicado ( art. 19 CE )..., sino que valora determinadas circunstancias...en virtud de los intereses de los hijos que estima superiores, y cuando dicha opción se efectúa con base en circunstancias que guardan relación con dichos intereses filiales, el hecho de tomarlos en estima por el Juez no supone siquiera un juicio positivo o negativo acerca de la conducta del cónyuge reclamante... haciendo en definitiva un adecuado juicio de legalidad que no puede ser materia de recurso constitucional por no rozar el derecho concedido en el art. 19.2, quedando extramuros del contenido peculiar del proceso de amparo ".

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- La segunda cuestión que constituye el gravamen de la parte justificativo del recurso viene constituida por la petición, en concepto de alimentos, de una cantidad superior a los 225 euros que se fijan en la resolución de instancia. La petición discrepante interesa la fijación de 300 euros, cuestión que no se puede tener en cuenta, al menos por ahora, habida cuenta los prestamos que tiene que abonar hasta el año 2016 así como el pago de la hipoteca de la vivienda que, aún siendo propiedad del demandado, en cuanto que constituía el domicilio familiar, su uso le ha sido atribuido al menor y por conexión a la apelante que tiene su guarda y custodia.Por dicho concepto satisface el apelado la cantidad, según sentencia de instancia, de 437, 11 euros y ha de evidenciarse que al satisfacer dicha hipoteca también se está prestando alimentos al hijo ya que está subviniendo a la necesidad de vivienda o habitación de aquél.Por ello, a la vista de dicha circunstancia, no procede ampliar la cantidad fijada toda vez no se ha constatado necesidades especiales en el menor amén de que este en la guardería almuerza todos los días de lunes a viernes lo que está cubierto por la cuota de 139, 44 euros.Procede por ello la plena confirmación de la resolución recurrida a cuyos atinados y acertados razonamientos se remite esta Sala en aras a evitar repeticiones inútiles e innecesarias y de conformidad con la Doctrina tanto del TC como del TS de que la confirmación por remisión a los razonamientos de la sentencia de instancia, suficientemente explicitos, cumple con el canon constitucional de motivación suficiente.

TERCERO.- Las costas de esta alzada.- Los asuntos matrimoniales, de familia y menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras.Por regla general, concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc."

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Milagrosa contra la sentencia dictada por la Iltma.Sra.Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devúelvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./