Sentencia Civil Nº 248/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 643/2011 de 11 de Junio de 2012

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Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no: 643/11

Asunto: Incidente concursal 307/2009, pieza de calificación.

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 1 de Las Palmas.

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Dona Maria Elena Corral Losada (Ponente).

Dona Maria de la Paz Pérez Villalba.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a once de junio de dos mil doce.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Incidente concursal 307/2009, pieza de calificación) seguidos a instancia de D. Victorino , parte apelante, representada por la Procuradora Dna. Ana Teresa Kozlowsky y defendida por la Letrada Dna. Sonia Galán contra la Administración concursal del concurso de la entidad mercantil A2F Díaz Construcciones, S.L. y del Ministerio Fiscal, partes apeladas contra A2F DÍAZ CONSTRUCCIONES, S.L., parte concursada y apelada, representada por la Procuradora Dna. Carmen Artiles y defendida por la Letrada Dna. Cristina Armas y contra D. Victorino , parte apelante, representada por, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la oposición a la calificación del concurso como culpable, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Declarar culpable el concurso de A2f Díaz Construcciones, S.L. (en liquidación).

Segundo.- La persona afectada por la calificación es D. Victorino ; con desestimación de su oposición.

Tercero.- Inhabilitar a la persona afectada por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de cinco anos, así como para, durante el mismo período, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en companías mercantiles o industriales.

Cuarto.- Declarar la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa.

Quinto.- Condenar a la persona afectada por la calificación a pagar a los acreedores concursales, el importe que de sus créditos, devengados a partir del ano 2008 inclusive, no perciban en la liquidación de la masa activa.

Sexto.- Cesar al administrador de la persona jurídica concursada inhabilitado.

Séptimo.- Condenar al pago de las costas del incidente a la parte oponente; reputándose la pretensión inestimable.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 8 de julio de 2010 , fue recurrida en apelación por D. Victorino , interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las partes contrarias presentaron escrito de oposición al recurso con el resultado que obra en autos y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección, a cargo de la Magistrada Ponente, algunos de especial complejidad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, razonó ampliamente que la solicitud de concurso debía haberse presentado a lo más tardar el 30 de noviembre de 2008 , que desde el ano 2006 había habido incumplimiento de las obligaciones tributarias que se convirtió en incumplimiento generalizado respecto a los tributos que debían pagarse en los anos 2007 y 2008, que del informe de la administración concursal y su análisis de ratios era claro el fuerte deterioro de solvencia ya en el ejercicio 2008 y que en consecuencia, a falta de mayor esfuerzo probatorio por las partes, el último dato de solvencia es el de las cuentas que cierran el ejercicio 2007 por lo que consideró adecuado a lo razonado que la cobertura se extienda por las deudas devengadas a partir del ejercicio 2008.

El Juzgado a quo se adscribe a la línea dominante que a la fecha de dictado de la sentencia (en la que aún no se había dictado sentencia alguna por el Tribunal Supremo en materia de calificación) entendía que la responsabilidad concursal es una responsabilidad sanción o penalización civil (citando las SSAP Alicante 8a de 116/2009 de 12 de marzo , La Coruna 4a 313/2009 de 26 de junio, Madrid 28a 176/2009 de 26 de junio , y León 1a 479/2009, de 13 de octubre ) y no una mera responsabilidad indemnizatoria o resarcitoria, anadiendo que aunque el Juez a quo es partidario de excluir la atribución en determinados casos ejemplificados por la jurisprudencia más reciente sobre responsabilidad societaria, no entiende que puedan invocarse y sean aplicables al administrador al que se condena en la sentencia, que no demuestra una acción contraria para evitar el dano, ni que se encontrara en imposibilidad de corregir el hecho de concurso culpable.

Pese a considerar que la responsabilidad del administrador en estos casos es una responsabilidad-sanción o penalización civil, senala que el artículo permite al tribunal graduar la cobertura "total o parcialmente", lo que permite la moderación de la cobertura del déficit razonando que por ello, atendido lo anterior, considera procedente "condenar a cubrir el déficit de las deudas posteriores al momento en que se produjo la situación de insolvencia o un hecho revelador de la insolvencia, incluyendo la presunción de que todas las deudas se suponen posteriores salvo prueba en contrario de los administradores" (argumento analógico ex arts. 262,5 LSA y 105,5 LSRL ; criterio que se maneja entre otras en las SSJM Málaga no 1 de 13 de febrero de 2009 y Audiencia Provincial de Pontevedra 1a 240/2009 de 27 de mayo ), "lo que, en otras palabras, supone modular la sanción civil por un criterio de atribución normativa desde el momento de la posibilidad de obrar conforme a deber", anadiendo que el criterio no es de estricta causalidad natural.

El recurso de apelación, tras hacer una mención a que la falta de legalización de los libros contables no es motivo suficiente para declarar la culpabilidad del concurso (pese a que así lo entendió también el juez a quo en su sentencia, que funda la declaración de concurso exclusivamente en el retraso en la formulación de la solicitud del concurso), impugna la sentencia por entender que "no puede de ningún modo establecerse como hecho probado, que la concursada no dispusiera de los libros contables obligatorios". Alega la concursada que la Administración Concursal determinó la culpabilidad del concurso al amparo de los artículos 165,1 y 5 de la Ley Concursal , sin establecer el "dies a quo" del inicio del cómputo del plazo de los dos meses para la solicitud del concurso, y que ello a entender del administrador social recurrente "provocó una clara indefensión a esta parte al no darle la posibilidad de rebatir la extemporaneidad alegada", y que "tampoco en el acto de la vista fue objeto de alegaciones o se practicó prueba por la Administración Concursal ni por el Ministerio Fiscal acreditativa de la extemporaneidad por ellos acusada", por lo que entiende, con cita de la SAP de Alicante, 8a, de 29 de abril de 2009 , que no puede darse la misma ni como hecho probado ni como causa de culpabilidad del concurso, pese a que la parte recurrente sí estableció en su demanda incidental la fecha de la insolvencia, manifestando que se había producido en noviembre de 2008, considerando que con anterioridad a noviembre de 2008 "la concursada se encontraba la corriente de sus obligaciones de pago a excepción de las deudas tributarias (las deudas con la Seguridad Social quedó probado que estaban negociadas) lo que viene a suponer un endeudamiento insuficiente para la consideración de una insolvencia merecedora de la solicitud de concurso, por lo que se opone a la conclusión de la sentencia de que la fecha límite para la presentación del concurso era la del 30 de noviembre de 2008 .

Por último entiende que habiendo sido el retraso en la presentación de concurso de solo un mes (la solicitud de concurso se presentó el 30 de diciembre de 2008) habría que cuestionarse si realmente ese retraso de 30 días podría derivar en una calificación culpable del concurso, pues habría de haberse probado de contrario la existencia de un nexo causal entre el retraso de la presentación del concurso y el agravamiento de la insolvencia, sin que ni el informe de la Administración Concursal ni el del Ministerio Fiscal ni la sentencia recurrida "prueban o acreditan que la extemporaneidad alegada (en caso de existir) haya provocado un agravamiento de la situación económica y financiera de la deudora, entendiendo que, conforme a un sector de la jurisprudencia no es lo mismo el retraso en la presentación de la solicitud que el incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso, y que debe entenderse que el mero dato objetivo de una solicitud extemporánea de declaración de concurso no permite declarar el concurso culpable porque del tardío cumplimiento no se deriva necesariamente y en todo caso la generación o agravación de la insolvencia (con cita de la sentencia número 229/2010 del Juzgado de lo Mercantil no 1 de La Coruna y de la sentencia de la AP de Madrid 28a de 5 de febrero de 2010 ), entendiendo que pese a que la sentencia de instancia acoge la tesis de la Administración concursal en cuanto a la culpabilidad del concurso por vulneración de los artículos 165,1 y 5 de la LC , basándose en la única existencia de deudas tributarias "sin que en ningún caso se haya alegado ni probado la incidencia que dichas deudas tuvieron en el origen de la insolvencia de la concursada o en su agravamiento", incurriendo a entender del recurrente la sentencia en un error aritmético al cuantificar la deuda tributaria en la suma de 321.939,53€ cuando "la deuda comunicada por la AEAT ascendía a la suma considerablemente inferior de 168.249,86€.

A entender de la recurrente no fue el impago de las obligaciones tributarias lo que contribuyó al estado de insolvencia de la concursada sino que fue la crisis del sector de la construcción la que motivó la situación de crisis de la deudora.

Resumiendo los motivos de impugnación de la sentencia que por tanto alega la recurrente, habrá de examinarse en esta sentencia: 1) Si el administrador social de la concursada aquí recurrente incumplió la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que conoció o debió conocer su insolvencia, fijando el plazo del retraso; 2) Si la falta de expresión de una fecha concreta a partir de la que debió solicitarse el concurso pudo ocasionar indefensión al recurrente; 3) Si el retraso en la solicitud de declaración del concurso generó la insolvencia o contribuyó a su agravación; 4) Si basta ese incumplimiento del deber de solicitar en el plazo legal la declaración del concurso para declarar el concurso culpable o si es necesario para declararlo culpable que el retraso haya generado la insolvencia o contribuido a su agravación, y si esa contribución a la agravación puede ser cualquiera o debe ser relevante; 5) Si la responsabilidad concursal por cobertura del déficit es, en el supuesto que contemplamos, una responsabilidad por culpa en garantía de las deudas de la sociedad o por deudas (expresión que preferimos a la más extendida pero equívoca de responsabilidad-sanción) en la que no se exige nexo causal entre la conducta y la cuantía en que se fije la responsabilidad o si se trata por el contrario de una responsabilidad por danos causados por culpa que exige la plena acreditación del dano concretamente causado y del nexo causal entre dano e incumplimiento del deber; 6) Si incluso en el primer caso puede (o debe) moderarse la responsabilidad del administrador social o la responsabilidad habría de serlo por el total déficit concursal; 7) Cuál sea la deuda tributaria existente a la fecha en que se solicitó el concurso, si es que su cuantía ha de considerarse relevante para la fijación de la responsabilidad por déficit concursal imputable al administrador; 8) Si el hecho de que la causa principal de la insolvencia pudiera ser la crisis inmobiliaria excluye el carácter culpable de un concurso solicitado extemporáneamente o excluye, al menos, la responsabilidad por déficit del administrador social recurrente.

SEGUNDO.- No se discute en el litigio y son hechos admitidos que en el presente concurso se ha abierto la fase de liquidación (por Auto de 16 de abril de 2009) ni que el concurso voluntario se solicitó el 30 de diciembre de 2008 y es previsible la existencia de déficit concursal, parte de los créditos concursales que quedarán sin cobrarse tras la liquidación.

Se discute: 1) Si el concurso se solicitó extemporáneamente; 2) Si esa solicitud extemporánea contribuyó a la generación o agravamiento de la insolvencia; 3) Si procede o no declarar culpable el concurso; 4) Si en caso de que se declare culpable el concurso, procede condenar al administrador social al pago del déficit concursal en la parte en que se le condenó en la sentencia de instancia.

Para resolver las cuestiones objeto de litigio debemos comenzar por examinar si se ha acreditado que el concursado haya incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso (deber impuesto obviamente a su administrador único, dada la condición de sociedad de responsabilidad limitada de la concursada), conducta que según dispone el artículo 165,1 de la LC (cuyo texto no se ha modificado desde la entrada en vigor de la LC) supone que "se presuma la existencia de dolo o culpa grave".

La reforma del apartado 1 del artículo 164 de la LC hecha por Ley 38/2011 de 10 de octubre no tiene relevancia a estos efectos, por otra parte, en este litigio ya que respecto a los administradores sociales de derecho se reproduce el mismo texto de la redacción original de dicho apartado con el solo anadido de que ha de tratarse de quien lo fuere a la declaración del concurso o en los dos anos anteriores a la misma (elemento temporal que ya venía exigiéndose por la doctrina y la jurisprudencia a la vista del artículo 172,3 de la LC en su redacción originaria).

Las presunciones iuris tantum de dolo o culpa grave del artículo 165 de la LC -y en particular la del apartado 1 de dicho artículo- han sido ya objeto de pronunciamiento por el Tribunal Supremo, de cuyas consideraciones habremos de partir. El Tribunal Supremo ha dictado hasta la fecha, en relación con la calificación del concurso y la responsabilidad de las personas afectadas por la calificación, las siguientes sentencias: 23 de febrero de 2011 , 12 de septiembre de 2011 , 6 de octubre de 2011 , 17 de noviembre de 2011 , 21 de marzo de 2012 , 20 de abril de 2012 y 26 de abril de 2012 . Se refieren a presunciones iuris tantum de dolo o culpa grave del artículo 165 LC la primera, de 23 de febrero de 2011, que se refirió a un supuesto de presunción iuris tantum, pero no el que ahora nos ocupa sino el del apartado 2 del artículo 165 LC (falta de colaboración del concursado) y la de 17 de noviembre de 2011 que se refirió concretamente al supuesto de solicitud extemporánea del concurso. En las restantes, la de 12 de septiembre de 2011, 6 de octubre de 2011 y 21 de marzo de 2012 se abordaron supuestos de presunción iuris et de iure de concurso culpable contemplados en el artículo 164,2 LC , y en las de 20 de abril de 2012 y de 26 de abril de 2012 se contemplan supuestos en los que se apreciaron ambas y se hace un breve resumen de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre ambas.

Sin perjuicio de examinar posteriormente cuál pueda ser la naturaleza de la responsabilidad por déficit concursal, a la vista de la doctrina del Tribunal Supremo, examinemos en primer lugar cuáles son los requisitos para declarar el concurso culpable en el supuesto contemplado en el apartado 1 del artículo 165 LC y si concurren o no en el caso que examinamos. La sentencia del TS de 17 de noviembre de 2011 ha dejado sentado:

Que el deber de solicitar el concurso en el plazo de dos meses desde la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su situación de insolvencia se establece en el artículo 5 LC sin matiz alguno sobre la clase de concurso a solicitar (voluntario o necesario), y es de aplicación en todo caso.

Que en todo caso se produce el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso cuando estando en situación de insolvencia a la entrada en vigor de la LC ésta continúa una vez que entra en vigor la LC y transcurre el plazo de dos meses sin que se haya procedido a solicitar la declaración de concurso. Y que de no entenderse así se establecería una situación de desigualdad entre las insolvencias que continúan (o agravadas) y la surgidas con posterioridad, y además de crearse inseguridad jurídica hay que tener en cuenta que lo relevante es que exista (y se conozca o se haya debido conocer) el estado de insolvencia, si bien, dado que el plazo no figuraba en el régimen jurídico anterior, y se trata de norma restrictiva de derechos, resulta razonable que el cómputo se inicie con la entrada en vigor de la nueva Ley.

Que el conocimiento de la insolvencia es una apreciación fáctica del Tribunal de instancia.

Que el cómputo ha de iniciarse no sólo desde que se conoció la insolvencia sino también desde que se debió conocer la insolvencia, anadiendo que "un administrador diligente debe percatarse de la situación de crisis económica en el momento en que se produce, y deja de ser coyuntural, sin necesidad de esperar a la elaboración de las cuentas anuales".

Que el artículo 165 LC sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, y que si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.

En el supuesto que se examina se alega por el recurrente que no se cuestionó la concurrencia de nexo causal al recurrirse en apelación sino sólo en casación, pero en todo caso entiende el Tribunal Supremo que no ha sido desvirtuado en el aspecto fáctico y resulta totalmente acertado desde el punto de vista jurídico el razonamiento de la sentencia de apelación consistente en que "en todo caso el tema es tratado adecuadamente en la sentencia de instancia cuando al final del fundamento jurídico tercero senala que desde septiembre de 2004 los administradores conocían la situación de insolvencia y, pese a ello, no presentan la solicitud de concurso, anadiendo de esta forma un aumento de la situación deudora durante algo más de un ano, hasta que instan el concurso voluntario en diciembre de 2005".

La STS de 6 de octubre de 2011 senala que para declarar culpable el concurso "es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber e llevar la contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...."

Y la STS de 17 de noviembre de 2011 , después de citar la de 6 de octubre de 2011 en relación con el concurso culpable "de mera actividad" anade, en el supuesto que contempla (en el que en apelación se habían apreciado supuestos del art. 164,2 LC junto con el del art. 165,1 LC ) que "aún en el caso de que no procediera declarar la responsabilidad personal de los administradores sociales por concurrencia del art. 164,2, en cualquier caso sería de aplicación tal responsabilidad como consecuencia de la conducta del art. 165,1 LC en cuanto que su comportamiento incidió en la agravación de la insolvencia, sin que sepa invocar una retroactividad prohibida porque dicha responsabilidad sólo se declara respecto de las deudas posteriores a la entrada en vigor de la LC de 1 de septiembre de 2004". Y como se ha dicho, en esta sentencia no se cuantifica exactamente el posible agravamiento causado en la insolvencia sino que simplemente se aprecia el mismo por entender que conociendo la insolvencia y no presentando en plazo la solicitud de concurso, anadieron un aumento de la situación deudora durante algo más de un ano, hasta que instan el concurso voluntario".

La STS de 26 de abril de 2012 , que contempló un supuesto de imputación de un agravamiento de la insolvencia de la concursada por dolo o culpa grave -artículo 164, apartado 1-, presumida "iuris tantum" por el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal -artículo 165 apartado 2- resume la jurisprudencia recaída sobre calificación, declaración de culpabilidad del concurso y condena al pago, en todo o en parte, del déficit concursal, en los siguientes términos:

"Expusimos en la sentencia 644/2011 de 6 de octubre , que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación anadida.

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable.

En la citada sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en el caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso... cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos" lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo.

En la sentencia 614/2011 de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal".

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 1782, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido -y que, normalmente, no habrá sido valorado- para integrar el tipo que se atribuye al órgano social -y, al fin, a la sociedad-, que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Por ello, la afirmación de que la norma del art6ículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria -como defiende la recurrente- no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 -completada por la presunción "iuris tantum" del artículo 165- y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquél otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso".

Por su parte, la SAP 15a Barcelona de 24 de abril de 2012 (que reproduce la doctrina establecida por la de la misma sección de 23 de abril de 2012), dictada ya después de que hubieran recaído la mayoría de las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas y en particular la de 17 de noviembre de 2011 a que nos acabamos de referir), recae en un supuesto en el que la calificación del concurso como culpable se fundaba, como en el que en este rollo de apelación examinamos, sólo en la demora en la solicitud del concurso -en tres meses- desde la fecha en que se podía inducir la insolvencia conforme a lo establecido en el ordinal 4o del artículo 2 , 4 de la LC . Pretendía la recurrente que si bien es cierto que dejó de atender algunas obligaciones con las administraciones públicas en octubre de 2006, estaba al corriente de pago con el resto de obligaciones con administraciones públicas habiéndose solicitado aplazamiento en el pago, y cuestionaba que existiera generación o agravamiento de la insolvencia por consecuencia de la demora en la solicitud.

Pues bien, sobre la cuestión razona la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2012 que:

1) El informe presentado en el concurso por la administradora concursal evidencia que la situación de la concursada era difícil a partir de 2005 y devino crítica a partir de 2006, debido a problemas de financiación causados por el descenso de ventas, impagos de clientes y elevados gastos de personal, y que a partir del segundo trimestre de 2006 se dejó de atender el pago de las obligaciones periódicas de carácter tributario, hecho no cuestionado propiamente por la concursada, que se ha limitado a discutir que el mismo sea suficiente para considerarlo indicativo de la insolvencia que constituye el presupuesto objetivo del concurso.

2) Es cierto que el impago de deudas tributarias no equivale a la insolvencia, aunque sí constituye un valioso indicio de su existencia, tenido en consideración en el art. 2 , 4 LC a los efectos de facilitar la prueba de la insolvencia en el caso de solicitud del concurso necesario y que puede ser tenido en cuenta también para examinar si el concurso se solicitó por la concursada persona jurídica en el momento oportuno a efectos de calificar el concurso culpable por el incumplimiento del deber establecido en el art. 5 LC , ya que en ambos casos es un indicio de insolvencia y es un indicio cualificado, por el peculiar carácter de esos créditos y las consecuencias que su impago comporta, indicio que puede ser desvirtuado acreditando que no existía efectivamente la insolvencia, pero de él resulta una simple presunción de concurrencia del presupuesto objetivo del concurso, presunción que puede ser enervada probando que no existía un irregular cumplimiento de las obligaciones pendientes, de modo que de probarse el indicio corresponde a quien sostenga que no existía insolvencia acreditarlo, no bastando con negar que existiera insolvencia.

3) No basta para desvirtuar la presunción que se pruebe que el impago de las obligaciones no era generalizado, porque la insolvencia no consiste en el sobreseimiento generalizado de las obligaciones sino en la incapacidad para atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles. Y del informe de la administración concursal resulta que a mediados de 2006 la concursada ya no podía atender regularmente sus pagos, razón por la que resolución recurrida ha sido incluso generosa al fijar la fecha en que la concursada debía saber que se encontraba en insolvencia y que además se solicitó un concurso con un pasivo muy superior a los activos, con unos acreedores a corto plazo al cierre de 2006 de 347.55,63 euros (por una tesorería de 25.151,21 euros y deudores por 46.488, 32 euros) y unas pérdidas del ejercicio de 52.429,88 euros. Concluyendo por ello la Sala que el indicio que la resolución recurrida tomó en consideración era indicativo de una verdadera situación de insolvencia, en el sentido del art. 2,2 LC , esto es, como imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles, siendo lo relevante ante todos esos datos no el importe de los créditos públicos efectivamente impagados sino exclusivamente que se produjera su impago.

4) Entiende además la AP de Barcelona en esta sentencia que el retraso de tres meses en la solicitud del concurso ha agravado la insolvencia, sin que sea preciso hacerlo por criterios estrictamente causalistas, dado que a su entender lo que debe examinarse es la relevancia de la demora en la solicitud del concurso desde la perspectiva de la generación o el agravamiento del dano, sin que se daba identificar la generación o agravamiento de la insolvencia con el dano causado al patrimonio del deudor que sería incompatible con la finalidad perseguida por el legislador que no es estrictamente resarcitoria (al contemplar la propia LC separadamente la responsabilidad por danos en el art. 172,2,2o -antes de la reforma por Ley 38/2011 , mantenido actualmente en el art. 172,2,3o-) ya que se trata de una norma "sobre distribución o atribución de los riesgos; en el caso de atribución del riesgo de insolvencia, que deja de pesar sobre los acreedores y pasa a recaer sobre el administrador de la sociedad cuando incurren en las conductas que permiten considerar culpable el concurso", siendo la misma naturaleza que ostenta la norma de responsabilidad del art. 262,5 TRLS (actual art. 367 LSC): un riesgo que previamente pesaba sobre la sociedad deudora y sobre los acreedores se traslada por el legislador al administrador, que debe soportarlo.

Parece pues que el Tribunal Supremo ha adoptado una postura ecléctica (similar a la ya sostenida, entre otras, en la sentencia de 5 de febrero de 2010 por la sección 28 a de la AP de Madrid) que distingue dos grupos de supuestos de concursos culpables: el del art. 164,1 LC (complementado por las presunciones iuris tantum de culpa grave o dolo del art. 165 LC ) que exigiría la prueba de que la conducta del administrador social o persona afectada por la calificación contribuyó a la generación de la insolvencia o a su agravamiento (contribución que debe medirse con criterios no exclusivamente causalistas -menos aún pretenderse una exacta cuantificación del supuesto dano causado a los acreedores, que no es directo, sino indirecto- sino de imputación objetiva y normativa, evaluando la reprochabilidad de la conducta conforme a la norma), y un segundo grupo, el de las conductas del apartado 2 del artículo 164 LC , que presume iuris et de iure el carácter culpable del concurso, y en el que no ha de exigirse la valoración de la contribución a la generación o agravamiento de la insolvencia de la conducta que contempla, ajena a su propia naturaleza, sino que deberá evaluarse, a fin de individualizar las responsabilidades de los distintos condenados en la sentencia de calificación, sólo la reprochabilidad de su conducta y su incidencia en el dano indirecto que por la disminución de la solvencia de la concursada se ha causado a los deudores de la concursada (en posición que parece ser congruente con la reforma de la responsabilidad concursal por déficit efectuada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre en el artículo 172 bis LC que establece que "en caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso" , precepto el del art. 172 bis LC , anadimos nosotros, que en lugar alguno establece como criterio de imputación de la responsabilidad el de la existencia de un nexo causal con un dano directo producido por esa conducta de los condenados).

Sobre la naturaleza de la responsabilidad, el Tribunal Supremo ha eludido afirmar que se trate de una responsabilidad por dano directo ligado por nexo causal a la conducta que permite calificar el concurso como culpable, y en su sentencia de 6 de octubre de 2011 ha afirmado, en un supuesto en el que se había aplicado el apartado 2 del artículo 164 de la LC (la comisión de irregularidades en la contabilidad de la sociedad concursada relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad) y en el que precisamente se pretendía la casación por no constar acreditado el nexo causal entre la conducta del administrador social y una concreta y determinada agravación de la insolvencia o un concreto dano, que en los supuestos del artículo 164,2 LC no se exige haber causado o agravado la insolvencia y que "por ello, no se comprende con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable" y desestimó el recurso en el que se motivaba el recurso en no haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad, afirmando el Tribunal Supremo que este efecto causal (o eficacia) "como se ha dicho, es ajena a él".

Anade que lo anterior no se contradice "con la negación de la calificación de la norma del apartado 3 del artículo 172 como sancionadora en sentido estricto - sentencias 56/2011, de 23 de febrero , y 615/2011, de 12 de septiembre - dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales -sean de hecho o de derecho- que la misma establece cumple una función de resarcimiento del "dano que indirectamente fue causado a los acreedores... en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa". Y es que, como se precisa en esta sentencia, la referencia de las sentencias de 23 de febrero de 2011 y 12 de septiembre de 2011 a que la norma del artículo 172 "no es norma sancionadora" se refiere al concepto de sanción en sentido estricto, es decir, en el concepto de sanción penal propiamente dicha al que estrictamente se aplica y refiere el artículo 9,3 de la Constitución Espanola al exigir la predeterminación normativa de las conductas punibles y la irretroactividad de las leyes que tipifiquen los ilícitos penales, sin que nada impida que el legislador dote a las leyes del ámbito de retroactividad que considere oportuno cuando no se trate de aquéllas a las que se refiere el citado precepto. Es sólo en este contexto en el que la sentencia del TS 23 de febrero de 2011 (citada por la de 12 de septiembre de 2011) entiende que el artículo 172 apartado 3 de la LC carece de la naturaleza sancionadora estricta que le atribuye el recurrente, anadiendo que, como declaró la STS de 26 de septiembre de 2007 , también carece de esa naturaleza sancionadora estricta la responsabilidad establecida en el artículo 105,5 de la Ley 2/1995 (la que comúnmente se ha calificado siempre por la doctrina civil como "responsabilidad-sanción" por deudas sociales impagadas en contraposición a la responsabilidad por dano ligado por nexo causal a la conducta culpable), precepto que califica como de "una estructura más objetiva que la senalada en el motivo", anadiendo que la naturaleza sancionadora del mismo (del art. 105,5 Ley 2/1995 ) "sólo puede admitirse en un sentido impropio, puesto que si es cierto que la responsabilidad por deudas sociales que, en él, se impone al administrador que omita promover la disolución de la sociedad, constituye una reacción del ordenamiento ante una conducta considerada antijurídica, que se traduce en una medida aflictiva para su autor, ésta persigue la protección de los intereses de los acreedores sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores -solidarios-, ante el peligro que representa para su créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse -y liquidarse-, cuando ello era lo procedente". Y anade que también declaró esa sentencia que "esa función protectora de los intereses de los acreedores sociales, impedía calificar la referida norma como sancionadora, lo que, consecuentemente, se traducía en que no correspondiera considerar llamado el conjunto de reglas jurídicas que la Constitución Espanola vincula a las de aquella naturaleza".

Está pues claro, a juicio de esta Sala, que cuando el Tribunal Supremo excluye la calificación de responsabilidad sanción en relación con la norma del art. 172,3 de la LC (actualmente art. 172 bis tras la reforma por Ley 38/2011 ) no está excluyendo, especialmente cuando del grupo de conductas previsto en el art. 164,2 LC se trata, que dicha responsabilidad pueda comprender la totalidad del déficit concursal sin necesidad de acreditación de nexo causal alguno con un dano ligado causalmente a la conducta descrita (y ni siquiera de que haya contribuido a la generación o agravación de la insolvencia), ni está excluyendo que dicha responsabilidad sea de la misma o muy similar naturaleza que tiene la responsabilidad ex lege de los administradores sociales por incumplimiento de deberes en relación con la disolución de la sociedad prevista en los artículos 262,5 de la LSA y 105,5 de la LSRL anteriormente, y actualmente en el art. 367 de la LSC.

Es más, la expresa desestimación en todos los casos contemplados por el Tribunal Supremo de los recursos de casación interpuestos por la concursada o sus administradores sociales contra sentencias de Audiencias claramente adscritas a las tesis de responsabilidad sin necesidad de acreditación de dano concreto y directamente ligado por nexo causal a la conducta, parece conducir a la conclusión de que a que esa responsabilidad, especialmente en los supuestos de presunción iuris et de iure de concurso culpable, es precisamente de esa naturaleza objetiva o desligada causalmente de un concreto y determinado dano directo, o al menos muy similar a ella: similar a la denominada por la doctrina civil "responsabilidad-sanción" de los administradores sociales prevista en los artículos 105,5 LSRL y 265 LSA y ahora 367 LSC (sin perjuicio de exigirse una especial motivación del reproche de la conducta desde el análisis de sus elementos subjetivos y objetivos). Todas ellas, como se ha expuesto, desestimatorias de los recursos de casación planteados: STS de 23 de febrero de 2011 -se apelaba SAP de Palma de Mallorca-, 12 de septiembre de 2011 -se apelaba SAP de Tarragona-, 6 de octubre de 2011 -se apelaba SAP de Córdoba-, 17 de noviembre de 2011 -se apelaba SAP de Pontevedra-, de 21 de marzo de 2012 -se apelaba SAP de Alicante-, de 20 de abril de 2012 -se apelaba SAP de Alicante- y STS de 26 de abril de 2012 -se apelaba SAP de Alicante-.

Comparten sustancialmente las conclusiones aquí expuestas sobre la doctrina sentada por las distintas sentencias de la Sala 1a del Tribunal Supremo dictadas desde febrero de 2011 hasta la actualidad la mayor parte de las sentencias dictadas recientemente por Audiencias Provinciales, siendo especialmente significativo que la sección 15a de la Audiencia Provincial de Barcelona haya cambiado su criterio y dejado claramente sentado que, particularmente en los supuestos de presunción iuris et de iure del apartado 2 del art. 164 LC , no es exigible la acreditación de la vinculación causal de la conducta que justifica la declaración de culpabilidad del concurso con un concreto dano o perjuicio y ni siquiera con la generación o la agravación de la insolvencia. En este sentido pueden citarse las SSAP de León (1a) de 24 de febrero de 2012 , de Madrid (28a) de 23 de septiembre de 2011 , de Pontevedra (1a) de 3 de abril de 2012 , de Barcelona (15a) de 13 de diciembre de 2011 , además de las de 23 y 24 de abril de 2012 ya citadas ; de Illes Balears (5a) de 7 de marzo de 2012 , y las SJM 3 de Pontevedra de 25 de mayo de 2012 y SJM 9 de Madrid de 11 de mayo de 2012 .

TERCERO.- Expuesta la doctrina anterior procede examinar bajo sus criterios el supuesto que es objeto del presente recurso de apelación.

Pretende el administrador social recurrente que se le ha causado indefensión por no precisarse exactamente en el informe de la administración concursal ni del Ministerio Fiscal la concreta fecha en que apareció la situación de insolvencia que obligaba a los administradores sociales a solicitar la declaración de concurso.

Esta alegación debe ser desestimada. La conducta prevista en el artículo 165,1 de la LC que justifica la eficacia de la presunción de culpa grave o dolo salvo prueba en contrario es la de haber sido solicitado el concurso fuera del plazo de dos meses establecido en el artículo 5,1 de la LC , sin que para que esa presunción desenvuelva plenamente su eficacia sea necesario que se alegue algo distinto a que el deber de solicitar el concurso existía ya con anterioridad a dos meses antes de la fecha en que efectivamente fue solicitado, que es lo alegado en el informe de la administración concursal. De la alegación del artículo 165,1 de la LC y del informe de la administración concursal se desprende que se alega que tenía que haberse solicitado el concurso antes del día 30 de octubre de 2008 (dos meses antes del 30 de diciembre de 2008), sin que sea preciso que se acredite el concreto plazo transcurrido antes de esos dos meses. Ninguna indefensión se produce por ello ni se ha producido al recurrente que ha tenido plena posibilidad de alegar y probar en qué fecha se había producido la situación de insolvencia que le obligaba a presentar la solicitud de concurso, fecha que precisamente el recurrente fijó en su demanda y en la vista del incidente en octubre de 2008 -sin siquiera precisar el día concreto de ese mes-, justo dos meses antes de que se presentara (que por tanto, según el propio recurrente, se presentó prácticamente cuando se agotaba el plazo, el último día del mismo si se cuenta desde el 30 de octubre de 2008, o cuando ya había precluido si se cuenta desde cualquier fecha anterior del mes de octubre).

Rechazada la alegación de defecto en el informe de la administración concursal y del Ministerio Fiscal causantes de indefensión del recurrente, procede valorar la prueba practicada sobre el momento en el que se generó la insolvencia definitiva que conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la LC obligaba al administrador social a solicitar la declaración de concurso.

En este punto la mayor parte de la jurisprudencia menor ha entendido que la insolvencia que obliga a los administradores sociales a solicitar la declaración de concurso es la definitiva y no la inminente, sin perjuicio de lo cual también ha afirmado que los hechos reveladores de la insolvencia definitiva previstos en el artículo 2 , 4 de la LC que justifican la declaración del concurso necesario a instancia de los acreedores son hechos que suponen indicios relevantes de esa insolvencia definitiva (y precisamente por ello su apreciación permite declarar el concurso a instancia de los acreedores), y que desde que concurran los mismos debe presumirse iuris tantum que esa insolvencia definitiva existía, sin perjuicio de que la persona afectada por la calificación pueda probar que esa insolvencia definitiva no se había aún producido. Sin embargo a la hora de precisar cuál el concepto de insolvencia actual que obliga a solicitar la declaración de concurso al deudor en su mayoría ha entendido que basta la imposibilidad de cumplir puntualmente las obligaciones asumidas, que se hace inequívocamente patente cuando existe un sobreseimiento general en los pagos y se pone de manifiesto, salvo prueba en contrario, con la acreditación de la concurrencia de los restantes hechos reveladores de la insolvencia. En este sentido pueden citarse la SAP 1a de Pontevedra de 3 de abril de 2012 , que considera que la obligación se limita a los supuestos de insolvencia actual y no inminente, pero identifica la insolvencia actual con "aquella situación en la que el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles", o la SAP 1a de Pontevedra de 22 de diciembre de 2011 , y la de León de 13 de febrero de 2012 , aunque alguna otra sentencia como la de la AP de León de 24 de febrero de 2012 , haya llegado a afirmar que incluso existe el deber de solicitar el concurso en los supuestos en que existe insolvencia no actual pero sí inminente e irreversible). Por eso la sentencia que anteriormente hemos citado de la sección 15a de la A.P. de Barcelona de 24 de abril de 2012 entendió que la acreditación de uno de los hechos reveladores de la insolvencia del art. 2 , 4 LC invertía la carga de la prueba, pesando sobre el administrador social la de probar que la insolvencia definitiva que ese indicio revela no existía a la fecha en que el indicio se produjo.

La sentencia recurrida asume esta posición y entiende que prescindiendo del aplazamiento de los créditos contra la Seguridad Social , "tras el aplazamiento, los vencimientos se iniciaban en junio de 2008 y, en la relación de acreedores presentada con la solicitud de concurso, el crédito de la Tesorería lo era por 1293.157,45€ (superior al previsto en el acuerdo de aplazamiento)por lo que es plausible que no se cumpliera con la Seguridad Social tras el aplazamiento, cumplimiento que correspondería acreditar al administrado censurado" y que con ese dato "el concurso tendría que haberse presentado, como muy tarde, el 30 de noviembre de 2008 (cinco meses desde julio inclusive, tres de impago y dos para la solicitud)". Pero no sólo funda la sentencia recurrida la insolvencia definitiva en el impago de las deudas de la Seguridad Social desde el 30 de junio de 2008, sino también, en que "en cualquier caso, es indisputable el incumplimiento de los créditos tributarios que afecta a sumas correspondientes a los ejercicios 2006 (si bien de escasa cuantía), 2007 y 2008, con importantes y numerosos vencimientos desde marzo de 2008, incluidos los recargos de apremio. No creemos que pueda considerarse de una "existencia poco relevante de deudas tributarias" la suma de 321.939,53€ que consta en el informe de los administradores (por cierto, duplicando la que consta en la solicitud de concurso)".

A la vista de lo expuesto, especialmente en relación con la deuda con la Hacienda Pública de sumas de escasa cuantía en 2006 pero de cuantía superior en 2007 y 2009, unido a que la concursada en su solicitud de concurso, en la que detallaba todos y cada uno de los conceptos y deudas que tenía con acreedores comerciales tanto vencidas y no atendidas como no vencidas, expresando con claridad las fechas de factura y vencimiento de cada una de ellas, no procedió del mismo modo con la deuda pública y con la Seguridad Social (precisamente la que podría poner de manifiesto la clara concurrencia del hecho revelador de la insolvencia definitiva) que, como senala la sentencia recurrida cifró en cantidades globales por "cotizaciones" y "retenciones", omitiendo la fecha de devengo y de exigibilidad de cada uno de los parciales adeudados a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social, así como los conceptos por los que se adeudaba cada parcial (especialmente en lo que se refiere a los recargos de apremios e intereses que se produjeron por esos impagos y que claramente producían agravación de la insolvencia -y podían perjudicar gravemente al concurso dada la posibilidad de ejecución separada de los procedimientos de apremio iniciados por la Administración antes de declararse el concurso, conforme a lo dispuesto en el art. 55 LC -). Ese ocultamiento por el administrador de la concursada al solicitar el concurso de esas fechas de devengo y exigibilidad y de los conceptos correspondientes a cada parcial adeudado por créditos públicos permite concluir con facilidad a la Sala que efectivamente el hecho revelador de la insolvencia existía, desde la perspectiva de lo adeudado a la Seguridad Social, desde al menos el 30 de septiembre de 2008 -tres meses de impago desde el 30 de junio de 2008-, como sostiene el Juez a quo en la sentencia recurrida, por lo que indudablemente debió solicitar el concurso mucho antes de la fecha en que lo solicitó, debió solicitarlo a lo más tardar el 30 de noviembre de 2008 y no el 30 de diciembre de 2008 .

Es más, a juicio de la Sala el Juez a quo pese a precisar esa fecha en la sentencia respecto al hecho revelador de la insolvencia previsto en el art. 2 , 4,4o LC , realmente concluye -y lo hace con razón, en conclusión que comparte la Sala- que la situación de insolvencia definitiva e irreversible ya se había producido en el ano 2007, con bastante antelación a iniciarse el ejercicio 2008. Así lo razona cuando se refiere a la deuda tributaria, al hablar del incumplimiento generalizado de las obligaciones tributarias del ejercicio 2008 e incluso anteriores, y es precisamente por ello por lo que, pese a adscribirse el juez a quo a la corriente que considera que la responsabilidad del administrador social por déficit concursal no es por dano causado directamente por la conducta que justifica la declaración culpable del concurso, modera o gradúa el alcance de la responsabilidad del administrador social recurrente considerando adecuado que "la cobertura se extienda por las deudas devengadas a partir del ejercicio 2008".

Además de lo anterior, anade la Sala que el administrador social era plenamente consciente del estado de insolvencia y del sobreseimiento general en los pagos de la sociedad desde mucho antes a septiembre de 2008. Basta observar el cuadro de deuda comercial vencida y no atendida adjunto por la propia concursada, representada por el recurrente, a su solicitud de concurso (folios 58 y siguientes) para comprobar que a 30 de septiembre de 2008 habían vencido y se habían impagado más de un centenar de pagarés (más de 180 deudas comerciales, por importe muy superior a los doscientos cinco mil euros), de los cuales por su cuantía y número puede razonablemente entenderse que una buena cantidad corresponderían a refinanciación de la deuda comercial impagada a la presentación de las correspondientes facturas. Además la propia solicitud de concurso puso de manifiesto que ya en el ano 2007 había sido rechazada su financiación por los comités de riesgo de diversas entidades de crédito, lo que continuó durante el ano 2008 (folio 79), que desde septiembre de 2008 la imposibilidad de pagos era total y precisamente por ello se impagaron incluso las cuotas de préstamos y créditos bancarios de elevadísima cuantía que el administrador recurrente era consciente que darían lugar -dada su situación financiera, prácticamente con total certeza- al vencimiento anticipado de toda la deuda con entidades de crédito (que cifra en su solicitud de concurso en un riesgo directo de 496.668,06€ y un riesgo indirecto de 1.045.862,80€), con el devengo de los correspondientes intereses de demora a elevadísimos tipos cuyo devengo podría haberse evitado de haberse solicitado el concurso antes de llegar a esa situación.

Expuesto lo anterior, es indiscutible para esta Sala que en un escenario presentado por la propia concursada de imparable generación de pérdidas durante todo el ejercicio 2008, de vencimiento previsible de deudas con entidades de crédito por elevadísima cuantía, de consciente imposibilidad de pago de las deudas con la Seguridad Social que habían sido aplazadas a finales de 2007 y principios de 2008, de existencia de créditos con la Administración Tributaria que tampoco era previsible que pudieran pagarse... y todo ello desde muchos meses antes de solicitarse el concurso (prácticamente todo el ejercicio 2008, según las fechas de facturas presentadas al cobro a la concursada impagadas o aplazadas en su pago mediante emisión de pagarés), el administrador social de la concursada era consciente de la insolvencia definitiva e irreversible de la sociedad (que cuando solicitó el concurso ya tenía según el propio recurrente a 25 de noviembre de 2008 fondos propios negativos por un importe de 469.485,94€), para la que no resultaba posible desde hacía más de un ano obtener financiación externa sin prestación de garantías personales ajenas (prestadas por el propio administrador, indudablemente intentando salvar la empresa) y que según la solicitud de concurso del ano 2006 al ano 2007 (cuando aún no había empezado la crisis inmobiliaria) había reducido el fondo de maniobra a 197.699€, un 62%, cuando debía afrontar un pasivo circulante de 5.144.643€, que no sólo no se había reducido proporcionalmente sino que se había incrementado en el mismo periodo en un 253% (folio 51), fondo de maniobra totalmente insuficiente para afrontar el pago de las obligaciones a corto plazo y que generó en poco tiempo un fuerte descubierto en tesorería (revelado por los descubiertos en cuenta corriente relacionados en las deudas con entidades de crédito que se detallan en la solicitud de concurso).

En este escenario, insistimos, cualquier retraso en la solicitud del concurso causa necesariamente un agravamiento considerable de la insolvencia, aunque no sea más que por el hecho de no poder hacerse uso de los instrumentos que el concurso facilita para evitar ese agravamiento, ya que en tanto no sea solicitado y declarado el concurso los intereses siguen devengándose en lugar de suspenderse (siendo de especial importancia en este punto el devengo de intereses de demora frente a entidades de crédito y la acumulación no sólo de deuda principal sino también de intereses de demora, sanciones y recargos frente a las Administraciones Públicas -que gozan de procedimientos expeditos y preferentes al concurso cuando éste se declara con posterioridad para el cobro de sus deudas, incluso las que en un concurso se podrían calificar como subordinadas-, se sigue dando lugar a resoluciones contractuales de contratos vitales para la subsistencia de la empresa por incumplimiento, se producen también cobros unilaterales de deuda liquidada también unilateralmente por entidades de crédito aplicando cláusulas de vencimiento anticipado (normalmente pactados en los contratos de crédito), etc... Y los acreedores que más corran (normalmente los más eficientes en los procedimientos de cobro y con consecuencias accesorias de mayor gravedad -recargos, intereses de demora-), o aquéllos que se vean favorecidos por la decisión unilateral de los administradores sociales de pagar sus créditos en esta situación, obtienen una preferencia de cobro de facto (desde que no se produce retroacción de los efectos de la declaración del concurso, como sucedía con las quiebras) sobre el resto de los acreedores menos conscientes de la situación de insolvencia a la que la empresa ha llegado.

Ese retraso en la solicitud del concurso indudablemente contribuyó a la agravación de la insolvencia aunque no la generara por sí solo (sin que deba olvidarse que el presupuesto del incumplimiento del deber de solicitar el concurso presupone que la insolvencia ya se ha generado con anterioridad, por lo que el retraso sólo puede contribuir a su agravación), cumpliéndose así el presupuesto de la aplicación del artículo 164,1 de la LC al supuesto de autos y no sólo la presunción del art. 165,1 de la misma ley , y lo hizo en una cantidad que resulta totalmente imposible cuantificar, entre otras cosas porque no puede ser sino hipotética ya que supondría cuantificar la medida de la disminución de la insolvencia que podría haberse producido en caso de que el administrador social hubiese cumplido diligentemente con su deber de solicitar el concurso (y precisamente por ello el legislador, a nuestro entender, sólo exige que se acredite que se contribuyó a agravar la insolvencia y no en cuánto, ni liga la cuantía de la responsabilidad del administrador a una cuantía concreta y acreditada ligada o vinculada por nexo causal a su concreta conducta). No puede atenderse por tanto a las alegaciones formuladas en el recurso en cuanto a cuál sea la concreta deuda tributaria existente a la fecha en que se solicitó el concurso puesto que su cuantía concreta no es relevante para la fijación de la responsabilidad por déficit concursal imputable al administrador social, sin perjuicio de resaltar la conclusión establecida por el juez a quo en la sentencia de instancia, que no ha sido desvirtuada por las alegaciones en apelación, relativa a que según el informe de los administradores concursales la deuda tributaria a la fecha de declaración del concurso ascendía a 321.939,53 euros, cantidad que duplicaba a la indicada en la solicitud de concurso.

Por ello se tiene por acreditado que la conducta del Administrador social que solicitó extemporáneamente el concurso ha contribuido a la agravación de la insolvencia, como parece exigir la doctrina establecida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a los supuestos de concurso culpable previstos en el art. 164,1 LC (complementado, en su caso, como aquí, por las presunciones iuris tantum de culpa grave o dolo establecidas en el art. 165 LC ). Y es irrelevante que la causa principal de la insolvencia haya sido la crisis inmobiliaria, ya que con crisis o sin ella el administrador social estaba obligado a la solicitud del concurso en los dos meses siguientes a la fecha en que conoció la situación de insolvencia definitiva o debió conocerla (siendo además más acuciante ese deber por la concurrencia de crisis en el sector de actividad de la empresa, ya que en ese escenario la agravación de la insolvencia por cualquier retraso en la solicitud del concurso sería de mayor entidad) y la crisis inmobiliaria no excluía la contribución a la agravación de la insolvencia por parte del administrador social que en principio debía haber promovido la disolución de la sociedad o la remoción de las causas de disolución antes de llegar a la situación de insolvencia definitiva (cuando concurrieron los requisitos exigidos por el art. 317 LSC) y no lo hizo y que estaba obligado a solicitar la declaración de concurso al ser consciente de la situación de insolvencia definitiva y tampoco lo hizo.

Pretende el administrador social recurrente que las presunciones del art. 2 de la LC no han de jugar ningún papel para acreditar que debió conocer la situación de insolvencia pero como ya se ha expuesto, la Sala no comparte esa apreciación sino que por el contrario entiende, como lo hace la A.P. de Barcelona en las sentencias citadas y lo hizo el juez a quo en la sentencia recurrida, que la acreditación de esos hechos comporta una inversión de la carga probatoria haciendo pesar sobre el administrador social la carga de la prueba de la fecha concreta en que acaeció la insolvencia o debió conocerla. Pero no la probó el administrador social y ni siquiera la información presentada por él con la solicitud de concurso sobre esta cuestión era suficientemente expresiva cuando, como se ha dicho, la deuda tributaria que se afirmaba existir era aproximadamente la mitad de la realmente existente y cuando no se precisaban los conceptos y fechas de devengo de las deudas tributarias y con la Seguridad Social que se manifestaba existían-.

CUARTO.- Sentado pues que el concurso se solicitó extemporáneamente, que la solicitud extemporánea contribuyó a la generación o agravamiento de la insolvencia y que en consecuencia debe declararse culpable el concurso, procede ahora examinar si procede condenar al administrador social al pago del déficit concursal en la parte en que se le condenó en la sentencia de instancia.

Ello partiendo de que el juez de instancia en la sentencia entendió que la cobertura del déficit lo era sólo respecto de los créditos concursales y no de los créditos contra la masa (citando las sentencias de la sección 15a de Barcelona de 19 de marzo de 2007 y de la sección 28a de Madrid de 21 de julio de 2009 ), razonamiento que ha de entenderse firme en cuanto condicionante de la cuantía de la responsabilidad por déficit que en la sentencia de instancia se fija ("pagar a los acreedores concursales, el importe que de sus créditos, devengados a partir del ano 2008 inclusive, no perciban en la liquidación de la masa activa"), sin que por ello proceda que la Sala se pronuncie en esta sentencia sobre si debían o no haberse incluido los créditos contra la masa en la determinación del déficit concursal (y ello incluso a pesar de que el apartado 3 del artículo 172 bis de la LC tras su reforma por Ley 38/2011 parece entender, como senala la SJM 3 de Pontevedra de 25 de mayo de 2012, que no pueden excluirse los créditos contra la masa en el cálculo del déficit concursal al afirmar que "todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso").

El juez a quo entiende que la responsabilidad civil del art. 172,3 LC puede moderarse o graduarse en consideración con la conducta de la persona afectada por la calificación de que se trate y la entidad de la misma, aún acreditada la causa de declaración de culpabilidad del concurso y la agravación del mismo, y aún partiendo de la naturaleza no estrictamente causal de la responsabilidad de los administradores sociales para la cobertura del déficit concursal establecida en el art. 172,3 LC . Esa apreciación parece ser coincidente con la doctrina del Tribunal Supremo sobre la necesaria valoración por el Juez, conforme a criterios normativos, y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivo y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores, así como con la redacción que la reforma efectuada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre ha dado al actual art. 172 bis LC al exigir que "en el caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso". Y se comparte por la Sala a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Suprema recaída sobre el art. 172,3 LC , por lo que habrá la Sala de examinar si la graduación y determinación de la responsabilidad del administrador concursal que el juez a quo realizó en la sentencia de instancia es conforme a Derecho y es compartida por la Sala, si bien encontrándose limitada la Sala de apelación, por imperativo de la prohibición de reformatio in peius, por el pronunciamiento del Juez a quo que excluyó los créditos contra la masa de la responsabilidad del administrador social condenado.

Desde esa perspectiva, a la vista de que la situación de impago generalizado de créditos tributarios y de imposibilidad de afrontar el pago de los restantes créditos ya venía arrastrándose desde mucho antes de comenzar el ejercicio 2008, se presenta como razonable y adecuado el criterio de distribución de responsabilidad establecido por el juez a quo que cifró el límite de la responsabilidad por déficit del administrador condenado en la cuantía de la totalidad de la deuda que para la sociedad se generó desde el primer día del ano 2008 hasta la fecha en que se solicitó la declaración de concurso, por lo que debe confirmarse también en este punto la sentencia recurrida.

Deberá pues, tras la conclusión de la liquidación (imprescindible siempre para la determinación de la cuantía del déficit concursal) determinarse: a) la cuantía total de la deuda concursal que ha quedado sin cobrar por los acreedores (déficit concursal); b) la cuantía total de los créditos contra la masa (que habrá de descontarse de la cifra anterior por consecuencia del pronunciamiento firme de la sentencia de instancia en este sentido); c) así como individualizarse y sumarse la cuantía total de la deuda devengada desde el primer día del ano 2008 hasta el día 30 de diciembre del mismo ano (lo fuere por el concepto que lo fuere -principal, intereses, recargos, etc...-). El administrador social deberá responder, en consecuencia, del pago a los acreedores, por su orden conforme a las preferencias establecidas por la LC , fueren de la fecha que fueren los créditos que quedaron pendientes de cobro -porque se hayan cobrado créditos generados en el ano 2008 con anterioridad, por ser privilegiados u ordinarios, habiendo quedado pendientes de cobro otros concursales, por ejemplo subordinados, generados en periodos anteriores- hasta el límite máximo de la cantidad menor que resulte de la comparación de esas dos cifras: la totalidad de la deuda contraída o nacida del 1 de enero de 2008 al 30 de diciembre de 2008 (límite máximo de su responsabilidad) y la cantidad resultante de restar al déficit concursal los créditos contra la masa (por el pronunciamiento firme hecho en la sentencia de instancia).

La precisión y aclaración anterior no es baladí, pues indudablemente la responsabilidad del administrador se establece para reducir la cantidad que quede sin cobrar por los acreedores, en la cuantía que se considere procedente según las circunstancias subjetivas y objetivas de los actos en que tuvo participación. El hecho de que se hayan excluido por el juez a quo los créditos contra la masa no permite sin embargo concluir que su responsabilidad en garantía del cobro por los acreedores del déficit concursal pueda verse reducida por el hecho de que se hayan visto pagados en todo o en parte créditos generados en el ano 2008 (por haberse pagado antes de la declaración del concurso o por haberse pagado después de dicha declaración con preferencia a otros nacidos en ejercicios anteriores pero de inferior rango concursal -que claramente vieron perjudicadas sus posibilidades de cobro por consecuencia del retraso en la formulación de la solicitud del concurso y la consecuente agravación de la insolvencia-).

Es claro a entender de la Sala que la condena efectuada por el Juez a quo sólo puede entenderse e interpretarse en estos términos, ya que sólo desde esa perspectiva tiene sentido cifrar la responsabilidad del administrador condenado en la deuda generada en el ano 2008: como límite cuantitativo de su contribución al pago de la deuda que ha quedado sin cobrar por los administradores concursales. La condena, en consecuencia, lo es al pago del déficit hasta la cuantía de la deuda generada en 2008 (pagada o no pagada), ya que el nacimiento de esa deuda, haya sido clasificada como privilegiada, ordinaria o subordinada, ha perjudicado indudablemente a los acreedores que en el concurso habrían tenido preferencia para cobrar y se han quedado sin cobrar bien porque se ha generado en el ano 2008 deuda privilegiada -u ordinaria preferente sobre la subordinada anterior-, bien porque se ha pagado antes de declararse el concurso deuda que no habría sido preferente, de haberse declarado el mismo, a la de los que se han quedado sin cobrar. El perjuicio a los acreedores en el concurso se produce tanto por el nacimiento y devengo de nueva deuda como por los pagos que se hayan hecho de deuda que no debía haber llegado a existir o que existiendo, tenía que haber sido de pago posterior en la situación concursal ya presente pero aún no solicitada ni declarada.

Es cierto que en esa deuda podría haber conceptos y cuantías que hipotéticamente se habrían generado y habrían debido pagarse incluso de haberse solicitado temporáneamente el concurso, que en ese caso habrían de haberse considerado deudas contra la masa (excluidas del déficit por la sentencia de instancia). Pero con independencia de que la Sala senala en principio que el actual art. 172 bis apartado 3 de la LC apunta a que deben incluirse en la masa activa todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación (por lo que parece que con esa masa activa han de sufragarse todos los créditos, tanto los créditos contra la masa como los concursales, y que ese criterio del legislador en el art. 172 bis LC tras la reforma por Ley 38/2011 puede adoptarse como interpretación auténtica del anterior art. 172, 3 LC -criterio que, de haber recurrido o impugnado la sentencia de calificación la administración concursal o el Ministerio Fiscal podría haberse adoptado por la Sala-), lo cierto es que, como se ha expuesto, el carácter hipotético de la deuda o estado de la insolvencia y de la situación que se habría producido en el caso de que el administrador social hubiera solicitado en el plazo legalmente fijado el concurso hace imposible una cuantificación exacta del importe de los créditos que habrían podido ser pagados (y de la reducción del déficit concursal) en tal caso hipotético. Por ambas razones debe confirmarse la sentencia recurrida en cuanto a la cuantía del déficit concursal que el administrador social ha sido condenado a cubrir.

El criterio de determinación e individualización de responsabilidad del administrador social que se acogió por la sentencia de instancia y que se confirma en esta sentencia a falta de otro alternativo de posible consideración (exclusiva o concurrente con el anterior) que haya sido invocado por las partes fue también acogido para un supuesto idéntico al que nos ocupa, por otra parte, por las sentencias de la sección 15a de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de marzo de 2009 , 4 de junio de 2009 (en la que se presumió judicialmente que la totalidad de la cuantía del déficit se había generado durante el retraso en la solicitud del concurso, dada la inexistencia de contabilidad fiable) y 28 de enero de 2010.

QUINTO.- Porque como está entendiendo la jurisprudencia más reciente, a la vista de la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, ni es exigible la prueba de la agravación o generación de la insolvencia en los supuestos de las presunciones del art. 164,2 LC , ni es tampoco el criterio determinante de la fijación de la responsabilidad de las personas afectadas por el concurso en los supuestos del art. 164,1 LC (y de las presunciones del art. 165 LC ) la vinculación por nexo causal con un concreto dano o perjuicio producido a personas determinadas, pese a que sea exigible en los supuestos del art. 164,1 LC la acreditación de que su conducta haya contribuido a la generación o la agravación de la insolvencia.

El problema se traslada así a la determinación de los criterios de imputación y distribución de la responsabilidad entre las distintas personas que puedan ser declaradas afectadas por la calificación, criterios que no son excluyentes entre sí y que pueden ser muy variados pero en todo caso relacionados con las conductas que determinan la calificación del concurso como culpable, atendiendo en todo caso a las circunstancias concretas, objetivas y subjetivas, que concurran, en muchos casos totalmente alejadas de criterios puramente causalistas ajenos a la conducta relevante tomada en consideración para la calificación del concurso.

Así expone la SAP 5a Illes Balears de 7 de marzo de 2012 : "La ley no establece cuál es el criterio que el Juez ha de seguir para imponer o no imponer dicha responsabilidad". Sin embargo entiende que el Tribunal Supremo ha descartado su naturaleza sancionatoria, considerando que se trata de una responsabilidad resarcitoria en cuanto "deriva de serle imputable el dano que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalen al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa", de modo que "el objetivo de aquel precepto es exigir a los administradores la reparación del dano causado, directa o indirectamente, a los acreedores de la sociedad concursada que han visto perjudicados sus créditos por la insuficiencia del patrimonio de la companía para pagarlos" y "en ese sentido la naturaleza de la responsabilidad es resarcitoria" ya que "también el Tribunal Supremo, con la misma contundencia, ha rechazado que la tesis que han mantenido algunas Audiencias Provinciales, según la cual el único criterio no arbitrario para imponer dicha responsabilidad a los administradores sociales era la existencia de una relación causal entre su conducta y la generación o agravación de la insolvencia", por lo que ha de concluirse que "la imposición de la responsabilidad concursal debe de ser especialmente justificada, primero por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y después por el Juez en su sentencia, siguiendo criterios legales y atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas que hayan condicionado el comportamiento de los administradores sociales al realizar el comportamiento que ha determinado la culpabilidad en la insolvencia de la companía".

En efecto, razona la SAP 28a de Madrid de 23 de septiembre de 2011 que el que la conducta imputable a los administradores y determinante de la calificación sea o no apta para generar o agravar la insolvencia no ha de abordarse para declarar el concurso culpable en los supuestos de presunción iuris et de iure del art. 164,2 LC sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta como parámetro para modular el importe de la condena.

Y la extensa y muy razonada SJM 3 de Pontevedra de 25 de mayo de 2012 expone que "queda aún sin resolver una cuestión crucial, cual es el criterio de imputación conforme al cual se daba atribuir al administrador, en todo o en parte, el descubierto o déficit patrimonial. La sentencia del TS de 6 de octubre de 2011 afirma que habrá que atender a los criterios normativos de cada uno de los tipos de culpabilidad y a los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores que guarden relación con la actuación determinante de la calificación del concurso como culpable. Ello no tiene por qué significar que debamos identificar la "generación" o "agravamiento" de la insolvencia con el dano causado al patrimonio del deudor", compartiendo las tesis sostenidas por las dos sentencias citadas de la AP 15a de Barcelona de 23 y 24 de abril de 2012 en cuanto a que "la finalidad que esta norma persigue no es estrictamente resarcitoria, para lo que ya existen otras normas en la propia LC (la del art. 172,2 , 21 ) o en la legislación societaria (las diversas acciones de responsabilidad por danos, particularmente la acción social), sino de distribución o atribución de la responsabilidad derivada de la insolvencia. En suma, se trata de una norma sobre distribución o atribución de riesgos; en el caso, de atribución del riesgo de insolvencia, que deja de pesar sobre los acreedores y pasa a recaer sobre el administrador de la sociedad cuando incurre en las conductas que permiten considerar culpable el concurso", anadiendo que "como tal norma de imputación de los riesgos el art. 172,3 LC (actual 172 bis) debe ser aplicado siguiendo las reglas propias de la imputación objetiva, lo que significa tanto como establecer una conexión legal de imputación objetiva entre el comportamiento determinante de la calificación culpable y el impago de las deudas sociales", "conexión que se puede romper mediante la constatación de hechos que permitan establecer criterios de exclusión de la imputación objetiva reduciendo e incluso excluyendo la responsabilidad de los administradores sociales".

Por su parte, la SAP 1a de Pontevedra de 3 de abril de 2012 hace una enumeración de distintos criterios de imputación que pueden tomarse en consideración por el Juez para fijar la cobertura del déficit concursal de que procede hacer contribuir a cada persona afectada por el concurso razonando que "Para la gradación de esta responsabilidad resultan de interés factores tales como la gravedad de la conducta determinante de la culpabilidad, la incidencia que ello hubiera tenido en la generación o agravación de la insolvencia, la pluralidad de conductas imputadas, etc., dentro de los límites de un prudente y legítimo arbitrio judicial, en evitación de un rígido automatismo, a salvo de supuestos -que pueden calificarse, desde la experiencia, de excepcionales-, en los que quepa concretar la cuantía de la responsabilidad en función de la influencia de la conducta del deudor en la insolvencia. Evidentemente no todas las conductas tipificadas en los preceptos legales presentan el mismo desvalor a estos efectos, pues claramente no será lo mismo llevar una doble contabilidad, o no llevarla en absoluto, que el haber incumplido el deber de colaboración o el no haber asistido a la junta de acreedores".

Son sentencias y resoluciones que utilizan otros criterios para esa atribución y distribución de la responsabilidad por déficit concursal en todo o en parte las siguientes:

a) La SAP 6a de Málaga de 9 de febrero de 2010 que senaló que la responsabilidad era por deudas y ex lege en la que, siendo necesaria una imputación subjetiva y no automática a los administradores, no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda, anadiendo que los administradores no pueden hacer dejación de sus atribuciones, pudiendo exigírseles una responsabilidad bien "in vigilando" bien "in eligendo" si no fiscalizaron adecuadamente el correcto funcionamiento de la entidad, ni se informaron adecuadamente de cómo marchaba ésta, sin que el abandono de la gestión social pueda exonerar a los administradores de sus responsabilidades legales frente a los terceros que se relacionaron con la entidad por ellos administrada.

b) La SAP 8a de Alicante de 7 de mayo de 2010 que consideró criterios para graduar la responsabilidad el hecho de que además de omitirse la llevanza de contabilidad se hubiere acudido a una "liquidación de hecho" de la sociedad en la que consta que se realizaron pagos a determinados acreedores seleccionados arbitrariamente por el administrador social incumpliendo la normativa vigente sobre disolución y ordenada liquidación de la sociedad, liquidación en su propio interés y con trato desigual entre los acreedores. En parecido sentido se expresó la SAP 1a de León de 20 de septiembre de 2010 en un supuesto de incumplimiento del administrador del deber de llevanza de la contabilidad y de un acto de disposición para extracción fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor, entendiendo que "no se puede justificar que el administrador otorgue prioridad al pago de un acreedor apenas dos semanas antes de solicitar la declaración de concurso"; y en sentido contrario la SAP 3a de Córdoba de 26 de febrero de 2010 entendió que el administrador que liquidó de hecho la sociedad sin ajustarse a las previsiones legales habría producido un posible favorecimiento de unos acreedores en detrimento de otros pero ello no redundaría en el empeoramiento de la situación de insolvencia y en todo caso se trataría de actos que, por ser perjudiciales para la masa, deberían haberse combatido por la vía de las acciones de reintegración.

c) La SAP 8a de Alicante de 24 de febrero de 2009 que indicó que el fundamento de la sanción se encuentra en el objetivo incumplimiento de los deberes básicos de extinción ordenada de la sociedad, sólo atribuibles a los órganos de administración, previéndose la sanción sobre la preexistencia de una causa de culpabilidad que determina la calificación.

d) La SAP 1a de 20 de noviembre de 2008 que entendió que los administradores sociales debían responder por el déficit concursal sin que la ley exija otros elementos subjetivos distintos ni un concreto dano y nexo causal entre ambos y que a falta de apreciación de causa que justifique una modulación de la responsabilidad debía imputarse la responsabilidad por todo el déficit al administrador que incumplió el deber de solicitar la declaración del concurso y la obligación de llevanza de la contabilidad.

e) La SAP 4a de A Coruna de 26 de octubre de 2011 que entendió desproporcionada la condena a la cobertura del 100% del déficit patrimonial que haya tras la liquidación por no ser absoluta la ausencia de contabilidad al existir los listados incompletos y haberse presentado las cuentas anuales de los ejercicios anteriores sin que quepa imputar exclusivamente, sino parcialmente, el incumplimiento del convenio a las infracciones apreciadas como culpables (reduciendo la obligación a la cobertura de un 20% del déficit patrimonial).

f) La SAP 1a de León de 15 de octubre de 2008 tuvo en consideración dos actuaciones negligentes del administrador que fueron definitivas en la causación de la situación de insolvencia (al perderse un contrato con el único cliente de la mercantil, sin que pueda excusar el incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso en la negativa a una ampliación del capital social por parte de la otra socia).

g) La S JM 1 de Baleares de 21 de diciembre de 2007 que condenó a la íntegra satisfacción del déficit concursal en un supuesto en el que apreció que la situación de insolvencia no había sido accidental ni sobrevenida sino debida a la mala gestión del órgano social que se ha endeudado progresivamente hasta dejar una sociedad descapitalizada, con incumplimientos graves de la obligación de llevar una contabilidad correcta sin que se reflejara la imagen fiel de la empresa.

h) La SAP 28a de Madrid de 20 de enero de 2012 tras recordar que la imposición de responsabilidad concursal al administrador no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, afirmó que requiere una justificación que en el caso que contempló se sustentaba en la gravedad de las irregularidades contables que ocultaron la concurrencia de una causa de disolución y en la responsabilidad del administrador en su obligación de formular las cuentas anuales y la llevanza de la contabilidad.

i) La SAP 28a de Madrid de 3 de diciembre de 2010 que consideró irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera la acreditación de la indebida activación de créditos fiscales y la falta de provisiones por inmovilizado y por determinados saldos a cobrar. En parecido sentido la SJM 4 de Barcelona de 31 de mayo de 2006 consideró la infracción de obligaciones contables, la decisión dolosa de los administradores de activar nuevamente el crédito fiscal para disimular la situación económica de la companía, eludir la causa de disolución y su responsabilidad personal, existiendo además inexactitudes graves en los documentos acompanados a la solicitud de declaración de concurso.

j) En la S JM 1 de Alicante de 13 de enero de 2011 se condenó a la cobertura íntegra del déficit al administrador de hecho en atención a la gravedad de su actuación, ya que realizó maniobras de ocultación por medio de personas interpuestas y de distracción de activos en momentos inmediatamente anteriores a la solicitud de concurso, y se condenó a la cobertura del 25% del déficit al administrador de derecho por ser menor su grado de participación.

k) La reciente SJM 9 de Madrid de 11 de mayo de 2012, considerando que los concretos hechos por los que se calificó culpable la insolvencia de una companía de Seguros era la realización de determinados negocios jurídicos que supuso una salida fraudulenta de activos, tanto tesorería como inmuebles en cuya realización no intervinieron todos los administradores sociales sino en exclusiva dos de ellos (uno administrador de derecho, el otro persona designada por persona jurídica pero en quien concurría la condición de administrador de hecho en todo caso), accionistas prácticamente únicos no sólo de la concursada sino del resto de sociedades del grupo, bien directamente o a través de otras sociedades patrimoniales (salvo respecto a una operación de venta de autocartera en la que sí tuvieron intervención los demás).

Puede en consecuencia comprobarse que son posibles diversos criterios de imputación y distribución de la responsabilidad, según los aspectos objetivos y subjetivos y las circunstancias de la conducta relevante para la calificación del concurso y de la insolvencia producida, sin que pueda adoptarse un catálogo cerrado de ellos ya que la preponderancia o utilización de unos u otros, separada o concurrentemente, se derivará de las específicas circunstancias que se presenten en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento.

En todo caso el criterio adoptado por la sentencia dictada por el Juzgado a quo recurrida, aplicado como se ha expuesto con anterioridad reiteradamente por la AP de Barcelona, se considera adecuado sin que conste que deba tenerse algún otro criterio de imputación o de exclusión de la imputación no alegado, en todo caso, por las partes en el recurso.

Procede, en consecuencia de todo lo expuesto, la total desestimación del recurso de apelación formulado con confirmación de la sentencia recurrida.

Sin que debamos entrar en la condena del administrador a la sanción de inhabilitación de conformidad con el art. 172,2,2o LC ya que el recurso no contiene argumentos dirigidos específicamente a combatir tal condena ni a rebajar su alcance ( SAP 15a de Barcelona de 7 de marzo de 2012 ).

QUINTO.- En el recurso de apelación ningún razonamiento se hace dirigido a cuestionar, siquiera, la afirmación concluyente del juzgador a quo de que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen que no se haga pronunciamiento de imposición de costas (imponiéndoselas, como lo hizo la sentencia de instancia, al aquí recurrente). Por el contrario, la propia parte recurrente entiende que no concurren dichas dudas de hecho o de derecho desde que pretende que el concurso se declare fortuito pero con expresa condena en costas a la parte que se oponga al recurso de apelación.

En cumplimiento, pues, del principio de rogación, dado el completo silencio sobre que pudiera proceder criterio distinto al tomado en consideración por la sentencia recurrida para la imposición de costas, entendemos que no puede revocarse la sentencia recurrida (en lo que sería una estimación parcial del recurso que no ha sido efectivamente planteado respecto a esta cuestión -siendo el planteamiento de la recurrente precisamente el favorable al principio del vencimiento-) y que, en consecuencia, no apreciándose dudas de hecho ni de derecho en la primera instancia, tampoco procede apreciarlas en la alzada en las circunstancias expuestas, por lo que procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Victorino contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria en autos de incidente concursal número 307/2009 (pieza de calificación del concurso ordinario voluntario núm. 78/2009, de la sociedad A2F DIAZ CONSTRUCCIONES, S.L.) que confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna. Maria Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

Insolvencia
Responsabilidad
Administrador social
Declaración de concurso
Déficit concursal
Concurso culpable
Dolo
Culpa grave
Calificación culpable
Presunción iuris tantum
Agravamiento de la insolvencia
Responsabilidad del administrador
Informe de la administración concursal
Administración concursal
Incumplimiento de las obligaciones
Órganos sociales
Indefensión
Prueba en contrario
Presunción iuris et de iure
Concurso voluntario
Calificación del concurso
Responsabilidad concursal
Retraso en la solicitud del concurso
Libros contables
Entidades de crédito
Persona jurídica
Crédito contra la masa
Pago de las obligaciones
Culpa
Insolvencia del concursado
Dies a quo
Doctrinas civiles
Insolvencia actual
Cuentas anuales
Crédito concursal
Cobertura del déficit concursal
Administrador concursal