Sentencia Civil Nº 248/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 146/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 146/14

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Villarrobledo, Divorcio 61/13

APELANTE: Juan Pablo

Procurador: Concepción Palacios García

APELADO: Asunción

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 248

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. César Monsalve Argandoña

Magistrados

D. José García Bleda

Dª. Mª Otilia Martínez Palacios

En Albacete a tres de diciembre de dos mil catorce.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 61/13 de juicio de Divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villarrobledo y promovidos por Juan Pablo , contra Asunción , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2.014 por la Sra. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 17 de noviembre de 2.014.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Parra Calero en representación de Don Juan Pablo contra Asunción debo DECLARAR y DECLARO disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio celebrado entre los litigantes en fecha 14 de Abril de 1999 declarando disuelto el régimen económico matrimonial.- Se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de divorcio: - Se ACUERDA que los hijos menores de edad del matrimonio Eladio y Hortensia de catorce y doce años de edad respectivamente, quedan bajo la guarda y custodia del padre, siendo la patria potestad ejercida conjuntamente por los dos progenitores. - En relación al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio con los menores se acuerda que la madre, en los periodos en que resida en Villarrobledo, tenga consigo a los niños los fines de semana alternos, recogiéndolos los viernes a las 19:00 horas y las reintegre en el domicilio materno el domingo a las 20:00 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales. - Se fija como pensión de alimentos la cantidad de 300 euros (150 euros por cada uno de ellos) a favor de Eladio y Hortensia la cantidad que la señora Asunción deberá satisfacer durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya., siendo abonados por mitad los gastos extraordinarios de los niños, previo conocimiento y consentimiento manifestado por el otro cónyuge, salvo situaciones de urgencia.- Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas.- Contra esta resolución cabe recurso de apelación que interpondrá antes este mismo Juzgado.- Firme esta resolución, líbrese mandamiento al Registro Civil en que consta inscrito el matrimonio de los litigantes, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva al margen de la correspondiente inscripción de matrimonio.- Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante, representado por medio de la Procuradora Dª. Pilar Parra Calero, bajo la dirección de la Letrado Dª. Mª Mar Muñoz Clemente, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandada, por la misma no se hizo alegación alguna, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo la Procuradora Dª. Concepción Palacios García en nombre y representación de Juan Pablo .

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Otilia Martínez Palacios.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en instancia se alza el apelante, Sr. Juan Pablo , impugnando, en primer lugar, el pronunciamiento sobre la patria potestad, al entender que no se ha valorado correctamente la prueba en tanto que los informes aportados reflejan la absoluta inidoneidad de la madre, quién ha incumplido todos los deberes inherentes a la patria potestad, debiendo decretar su privación, sin perjuicio de que si varían las circunstancias y cesa la causa que lo motivó, sea restituida. Además la madre desde agosto de 2013 está desaparecida, por lo que lo más adecuado, en interés de los menores, es que el otro progenitor tenga la titularidad exclusiva de la patria potestad, para que la pueda ejercer también de forma exclusiva, por lo que solicita que se le prive de la patria potestad, o subsidiariamente se le atribuya el ejercicio exclusivo de la misma.

También se discrepa del pronunciamiento sobre el régimen de visitas acordado, ya que la madre ha renunciado a los menores, y ha desaparecido de sus vidas, debiendo tener en cuenta su inestabilidad mental y emocional, que ha dejado a los niños solos en casa con salidas nocturnas, problemas con el alcohol, autolesiones... por lo que se opone a ese régimen de visitas, no oponiéndose, sin embargo, a que pueda comunicar con ellos.

Por último alega, lo que considera un error mecanográfico, puesto que en los fundamentos se esgrime que las visitas se llevarán a cabo a través del P.E.F. y en el fallo se habla de que deben recogerse y reintegrarse en el domicilio materno.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver el primer motivo de oposición debemos dar unas pinceladas sobre la institución de la patria potestad, para una mejor comprensión y resolución del problema suscitado sobre la misma. El art. 39 establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza -matrimonial, no matrimonial o adoptiva-.

Dicha institución se configura no como un poder, sino como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores con una labor de protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un 'derecho función', así consta en las STS 31-12-96 , 11-10-91 .

Configurada la Patria Potestad en nuestro Ordenamiento Jurídico como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de su hijos no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas y obligaciones que les incumben igualmente respecto a su sostenimiento y educación, con reflejo normativo específico en los artículos 154 y siguientes del Código Civil , es evidente e incuestionable que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil , puede suspenderse o privarse de su ejercicio a aquél de los progenitores que haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, pues instituida básicamente como medida de protección del menor, cuando se incurre en una situación de incumplimiento de la suficiente entidad o gravedad puede adoptarse la sanción prevenida en el precepto indicado como medida adoptada en que puede, en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art. 170 C.C ., y que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo.

No obstante según reiterada jurisprudencia el art. 170 C.C ., debe ser objeto de interpretación restrictiva, su aplicabilidad, exige que en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, debiéndose atender siempre a criterios concretos no abstractos y genéricos, y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados ( arts. 39 C.E. EDL y 154 C.C .).

Por otra parte, tal privación será sin embargo, siempre temporal, como señala el art. 170.2 C.C . EDL 1889/1, dado que podrá acordarse en el futuro la recuperación de dicho derecho-función, siempre en beneficio del menor y acreditada (por el cambio de conducta del progenitor privado de aquél) la desaparición de las causas que motivaron aquella resolución.

TERCERO.-Pues bien, partiendo de tales parámetros, y sentado así que la privación de la patria potestad ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan, hemos de examinar si en el concreto supuesto enjuiciado es procedente o no acceder a la privación de la patria potestad solicitada.

Nos encontramos con que a partir de finales de diciembre del año 2012 la madre, que hasta ese momento tenía la guarda y custodia de los menores, la cedió al padre, según obra al documento nº 10 de la demanda, ya que, según ella expone en el citado documento, la convivencia con el hijo se había vuelto muy difícil, y tras una discusión que mantuvieron después de pasar el día de navidad con su padre, con quién han permanecido hasta este momento, según la declaración del padre en el acto del juicio y los informes periciales aportados. Durante este tiempo de convivencia con el padre, la madre se ha relacionado con los hijos, aunque no haya sido de forma regular, así en el informe de los Servicios Sociales fechado a 10 de julio de 2013, se hace constar que en las últimas semanas, Asunción ha retomado el contacto con su ex pareja y con su hijos, viéndolos regularmente. En el informe pericial psicosocial, fechado a 14 de octubre de 2013 el padre dice 'que antes había regularidad en las llamadas y visitas y que la madre ha estado de febrero a mayo sin comunicarse con sus hijos, y el hijo dice en ese mismo informe, 'que hace por lo menos un mes que no hablamos con ella' y la hija dice que conviven con su padre y alguna vez ven a la madre. En el interrogatorio practicado al actor en el acto del juicio, éste afirma que las últimas noticias de la madre las habían tenido el mes pasado enviándoles una carta a los menores donde les decía que los quería mucho, que los echaba de menos, pero que no podía hacerse cargo de ellos. Pues bien, a criterio de esta Sala, la situación descrita no es suficiente para privarle de la patria potestad, que sólo debe acordarse en supuestos de una evidente indeferencia y despreocupación hacia los hijos, de forma reiterada y dilatada en el tiempo, implicando un grave incumplimiento de sus deberes paterno filiales, que no es el caso, donde la madre, pese a no estar en compañía de los hijos, ha seguido manteniendo contacto con ellos, tanto personal como vía telefónica o capitular, que no se trata de un periodo dilatado, téngase en cuenta que los menores pasan a convivir con el padre a finales de diciembre de 2012 y el juicio se celebra el día 17 de febrero de 2014. Por tanto dicha conducta no debe merecer la sanción de la privación de la patria potestad, todo ello sin perjuicio de que el ejercicio, que es distinto a la titularidad, se ejerza por el progenitor que ostenta la guarda y custodia, como reza en el artículo 156, último párrafo.

la Sentencia del T.S. de 9 de julio de 2002 EDJ 2002/27754, establece que 'siendo la contemplada en el art. 170 C.C . EDL 1889/1 una declaración genérica, al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración; debiendo tales incumplimientos estar debidamente probados ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño'.

Además, no debemos perder de vista, que todo lo que en esta materia se resuelva debe ser en interés de los menores, y en este caso concreto, no creemos que lo más conveniente para los menores sea privarle a su madre de la patria potestad, cuando hasta hace poco más de una año han convivido con ella, y sin que el informe emitido por el gabinete psicosocial aconseje nada a este respecto, es más, considera que lo más conveniente para los menores es un régimen de visitas con la madre, cuestión que analizaremos en el siguiente motivo de apelación.

Por tanto, por las razones expuestas este motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-En relación al régimen de visitas, la parte recurrente entiende que la madre no debe tener ningún régimen de visitas para con los hijos cuando ha sido ella la que ha renunciado a sus hijos, ha desaparecido de sus vidas, se ha despreocupado de ellos, siendo además una persona inestable mental y emocionalmente. Sin embargo, la prueba practicada no acredita que los menores corran algún peligro al comunicarse con la madre, pues su posible inestabilidad emocional, con un episodio autolítico, como ella relata en el documento nº 10 de la demanda, queda salvaguardado por su edad, 14 y 13 años, respectivamente, teniendo criterio suficiente para solventar posibles problemas como el apuntado, pero salvado este posible inconveniente, y no habiendo resultado acreditado que la madre haya tenido un comportamiento inadecuado con los hijos cuando han estado con ella, pues aunque en el informe de los Servicios Sociales de Villarrobledo se dice que 'a finales del año 2012 Asunción se independiza con sus hijos... el cambio es debido a posibles conflictos con sus padres, motivados principalmente por sus problemas con la bebida y las salidas nocturnas de ésta dejando solos a sus hijos', no existe ningún otro elemento de prueba que lo avale, debiendo también tener en cuenta la edad de los menores, como ya hemos dicho. Por ello consideramos que lo más conveniente para ellos es el mantener contacto tanto con el padre como con la madre, a fin de un desarrollo integral de su personalidad. En este sentido la hija manifiesta que quiere ver a su madre de vez en cuando y el informe psicosocial valora de forma conveniente establecer un régimen de visitas para la madre, eso si de forma supervisada en el Punto de Encuentro Familiar. No obstante, en atención, como hemos dicho, a la edad y sin que en Villarrobledo exista dicho recurso, lo que supone un problema añadido de gasto económico y tiempo, consideramos que las entregas y recogidas deben realizarse por la madre en el domicilio del padre.

En particular, en relación con el derecho de los padres a comunicarse con los hijos, la sentencia del TS de 4.11.2013 recuerda que 'el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea'.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Pablo contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2.014 en los autos de Divorcio 61/13 por la Sra. Juez de Primera Instancia nº 1 de Villarrobledo , revocamosla misma en el sentido de que teniendo ambos la titularidad de la patria potestad sea ejercida por el progenitor custodio y en cuanto al régimen de visitas las entregas y recogidas de los menores se llevarán a cabo por la madre en el domicilio del padre, todo ello sin hacer especial imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a tres de diciembre de dos mil catorce.