Sentencia Civil Nº 248/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 23/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00248/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 23/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE

D. JORGE CID CARBALLO

Dª LORENA TALLÓN GARCÍA

SENTENCIA

Núm. 248/15

En Santiago de Compostela, a dieciséis de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000431/2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000023/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Torcuato , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, y como parte apelada, Dª Esther , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. ELENA RAMOS PICALLO, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Esther y D. Torcuato debo DECLARAR y DECLARO el divorcio del matrimonio celebrado entre Dª Esther y D. Torcuato , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas que se transcriben a continuación:

1.- La atribución de la guarda y custodia de Arturo a la madre, siendo la Patria Potestad ejercida conjuntamente.

2.- Un régimen de visitas a favor del padre siendo el siguiente: fines de semana alternos desde el viernes desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas del domingo y en periodo de vacaciones desde las 15:30 h del viernes hasta las 20:30 horas del domingo.

Un periodo intersemanal desde el miércoles a la salida del colegio o en su defecto desde las 15:30 h hasta las 15:30 del viernes, la semana que no le corresponda ese fin de semana estar con el padre.

La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

- Vacaciones escolares de Navidad y Reyes: se dividirán en dos períodos iguales, el primero desde la salida del colegio del último día lectivo antes de las vacaciones hasta el 31 de diciembre a las 16:00 h, y el segundo desde el 31 de diciembre a las 16:00 h hasta el primer día lectivo en que el menor será reintegrado en el centro docente correspondiente. Corresponde la elección de los mismos, alternativamente, los años pares a la madre y los impares al padre.

- Vacaciones escolares de Semana Santa: se dividirán en dos períodos consistentes en mitades alternativas, el primero desde la salida del colegio del último día lectivo antes de las vacaciones hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo hasta el último día no lectivo a las 20:00 horas, en que será reintegrado en el domicilio materno, correspondiendo la primera mitad en los años pares a la madre y la segunda mitad en los impares, y al padre la segunda mitad en los años pares y la primera mitad en los años impares.

- Vacaciones estivales: se repartirán por mitad entre los padres, por periodos quincenales los meses de julio y agosto, correspondiendo a la madre, en los años pares, la primera quincena de los meses de julio y agosto, y la segunda quincena en los años impares, y al padre la segunda quincena de julio y agosto los años pares y la primera los años impares.

Por lo que al mes de junio se refiere, en que el menor tendrá vacaciones escolares, esto es, del primer día no lectivo hasta el 30 de junio a las 20 horas estarán en compañía de aquel progenitor que le corresponda la segunda quincena de los meses de julio y agosto, y del 1 de septiembre hasta el último día no lectivo a las 20 horas, le corresponderá a aquel cónyuge que haya tenido la primera quincena de los meses de julio y agosto.

3º.- La obligación de D. Torcuato de abonar en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 150 € mensuales que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya, más la mitad de los gastos extraordinarios, que sean necesarios, justificados, imprevisibles y no periódicos para la educación o salud de Arturo y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

4º.- En cuanto al levantamiento de las cargas del matrimonio D. Torcuato satisfará las cuotas del colegio y el abono de las cuotas del vehículo y el correspondiente seguro'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Torcuato se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes por cinco días, dentro del cual Dª Esther presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la resolución recurrida. Cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 22 de abril de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-El recurrente impugna la resolución de instancia en dos aspectos concretos y que se refieren al régimen de guarda y custodia establecido y a la cantidad fijada en concepto de levantamiento de las cargas del matrimonio.

Por su parte, la apelada se ha opuesto a la estimación del recurso y ha impugnado la sentencia solicitando un incremento de la cuantía de la pensión alimenticia y el establecimiento de una pensión compensatoria de 200 €.

SEGUNDO.-Con respecto a la primera de las cuestiones planteadas, el apelante pretende que se le otorgue la guarda y custodia del menor o, subsidiariamente, que se establezca que la guarda y custodia sea compartida.

En la sentencia de instancia se atribuye la guarda y custodia a la madre, a pesar de lo manifestado por el menor, en base a la situación fáctica existente de convivencia de la madre con el menor y al hecho de que la convivencia con la madre no le genera objetivamente ningún conflicto al menor, a pesar de que se reconoce que la imagen de la madre es más negativa que la del padre al asociarla con el cumplimiento de los deberes y las normas de convivencia, mientras que el menor relaciona al padre con las situaciones de ocio. En base a ello, se atribuye la guarda y custodia a la madre pero se establece un régimen de visitas amplio que permite al padre estar con el menor varios días de la semana.

El apelante destaca las ventajas de que se le atribuya la guarda y custodia del menor y las bondades de la relación existente entre ambos, frente al mal comportamiento de la madre, llegando a realizar afirmaciones como que 'el menor manifiesta que su madre le riñe, no menciona eso de su padre', dando a entender que reñir a un hijo es necesariamente un comportamiento incorrecto del progenitor. Pues bien, sin necesidad de entrar en ese análisis maniqueo del comportamiento de los progenitores, lo cierto es que la psicóloga que prestó declaración en el acto del juicio manifestó que el menor podía estar bien con cualquiera de sus progenitores, si bien destacó que la relación entre ambos no es muy buena y que los dos tratan de influir sobre Arturo . Por su parte, el menor manifestó que querría vivir con su padre y ver más a sus abuelos paternos, a los cuales echa de menos. También es cierto que de la exploración del menor se desprende que a su padre lo relaciona con las actividades de ocio y diversión y a su madre con el cumplimiento de los deberes, motivo por el cual es lógica una tendencia a estar más con su padre.

Teniendo en cuenta estos hechos, debe recordarse que el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).... Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014 ).

Partiendo de dicha doctrina, que se refiere a la guarda y custodia compartida, como una medida no excepcional, sino normal y deseable, considera este Tribunal que en el supuesto de autos se dan las condiciones para que pueda establecerse dicho régimen, ya que las relaciones del menor son buenas con ambos progenitores y él ha manifestado su voluntad de estar más tiempo con su padre. Por otro lado, la psicóloga que ha declarado en el juicio ha manifestado que el hijo puede estar bien con cualquiera de sus padres, si bien es necesario que ambos dejen de ejercer una influencia negativa en el menor en lo que se refiere a la figura del otro progenitor.

Además de ello, el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia y no impugnado por la madre supone, en la práctica, un régimen muy similar a la guarda y custodia compartida pues el padre podía estar con el menor desde el miércoles hasta el viernes aquellas semanas en que no le corresponda pasar el fin de semana con él, considerando que, incluso, será menos conflictivo un régimen de guarda y custodia semanal que el establecido en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta la escasa comunicación existente entre los padres, si bien es necesario para afianzar el nuevo régimen que ambos padres realicen un esfuerzo por recuperar el diálogo.

Como señala el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 16 de febrero de 2015 , el sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, evita el sentimiento de pérdida, no cuestiona la idoneidad de los progenitores y estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor. En base a ello, se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación al hijo de los litigantes y, en defecto de acuerdo de las partes, se determina sea por periodos semanales desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada en el centro educativo (a las 12 en ambos casos si fuera festivo). El progenitor al que corresponda la semana de estancia con el menor se encargará de recogerlo en el colegio al comienzo de la semana y de llevarlo al colegio o la casa del otro progenitor al terminar la estancia.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y las de verano se mantiene lo acordado en la sentencia de instancia.

TERCERO.-En cuanto a la pensión alimenticia, el apelante alega que es él quien se hace cargo de los gastos escolares del menor (158 € mensuales) y que percibe un salario de 600 € mensuales. También reconoce que trabaja en el negocio de hostelería de sus padres y que, en alguna ocasión, a modo de gratificación después de un verano de trabajo, sus padres le han dado alguna ayuda puntual que rondaba los 1.000 €. Por otro lado, reconoce que vive en una vivienda propiedad de sus padres.

Por su parte, la apelada sostiene que sus ingresos no superan los 213 € mensuales procedentes de la prestación de desempleo y además, paga una renta mensual de 250 € por el alquiler del piso en el que vive.

Partiendo de estos hechos, ha de traerse a colación la doctrina jurisprudencial, según la cual, en principio, el régimen de guarda y custodia conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, pero dicho principio se resquebraja cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con reparto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido.

Esta circunstancia es la que se da en el supuesto de autos en la que existe una diferencia sustancial de ingresos de uno y otro progenitor. El padre trabaja en el negocio de sus padres y cobra, al menos, 600 € mensuales; además, percibe esporádicamente ayudas económicas de sus padres y carece de gastos de alquiler de vivienda, mientras que la madre está desempleada y paga un alquiler de 250 € que, en absoluto, se considera excesivo. En base a ello, el padre vendrá obligado a satisfacer a la madre, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 150 € mensuales; cifra que se actualizará el día 1 de enero de cada año conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. También abonará la mitad de los gastos escolares, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

CUARTO.-En cuanto a la pensión compensatoria, la sentencia de instancia, después de recordar la doctrina jurisprudencial sobre la materia, señala que en el caso de autos no puede hablarse de desequilibrio económico producido por el divorcio con el argumento de que no hay constancia de que el matrimonio haya impedido a la demandante desarrollarse profesionalmente porque ha trabajado en épocas anteriores.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones se ha referido al concepto de desequilibrio y al momento en que ha de producirse para señalar que 'tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

Pues bien, la juzgadora de instancia no hace mención a las peculiares circunstancias del caso concreto y es que tanto de la prueba practicada, como de las propias alegaciones de las partes, se desprende que la demandante trabajó durante los diez años que duró el matrimonio en el bar de sus suegros y que, además, vivían en una vivienda propiedad de ellos. El divorcio ha supuesto para ella la pérdida de ese puesto de trabajo, pasar a una situación de desempleo y le ha obligado a alquilar un piso, mientras que el demandado sigue residiendo en la vivienda de sus padres y continúa trabajando en el bar.

Resulta evidente, a la vista de tales hechos, que el divorcio sí produce una situación de desequilibrio para la esposa, respecto a la existente durante la convivencia matrimonial, que determina el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor de 100 € mensuales y que se actualizará el día 1 de enero de cada año conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Sin embargo, atendiendo a la duración del matrimonio (10 años), la edad de la demandante (38 años) que le permite acceder al mercado laboral y al hecho de que durante el matrimonio ha estado trabajando y no dedicada exclusivamente a la familia, consideramos prudencial establecer dicha pensión con carácter temporal. En base a esas circunstancias, la duración de la misma no podrá exceder de dos años computados desde el momento en que comience a percibirla.

QUINTO.-En relación con el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre el levantamiento de las cargas del matrimonio, debe dejarse sin efecto por las siguientes razones:

Por un lado, muchos de los conceptos económicos que se engloban en el concepto de levantamiento de las cargas del matrimonio, ya son tenidos en cuenta al establecer las pensiones alimenticia y compensatoria en la sentencia de divorcio. Por tanto, conceptos como gastos de colegio ya se han valorado y asumido a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia.

Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (sentencia de 28/3/2011 ) debe distinguirse entre lo que se considera carga del matrimonio y lo que son deudas de la sociedad de gananciales. Así, con respecto a la vivienda familiar, ha señalado que hay que distinguir dos tipos de gastos: 'i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio... En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen'.

Trasladando dicha doctrina al supuesto de autos, no puede considerarse carga del matrimonio el pago de las cuotas del préstamo contraído durante el matrimonio para la adquisición del vehículo, así como el pago del seguro derivado de su utilización por parte de uno de los cónyuges. Estas cuestiones deberán ser resueltas en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial.

SEXTO.-En materia de costas, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento y a la peculiar naturaleza de la materia debatida, no se hace expresa imposición de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Delfina Pariente Pouso en nombre y representación de don Torcuato y la impugnación presentada por la procuradora doña Elena Ramos Picallo en nombre y representación de doña Esther , se revoca parcialmente la sentencia de fecha 28 de julio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ribeira dictada en el procedimiento de divorcio nº 432/2013, de modo que definitivamente:

1.- Se acuerda la guarda y custodia compartida del hijo común del matrimonio, Arturo , en la forma que se establece en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

2.- Don Torcuato abonará en concepto de alimentos del hijo la cifra de ciento cincuenta euros mensuales (150 €); cifra que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Deberá abonar, además, el 50 % de los gastos escolares y de los gastos extraordinarios.

3.- Don Torcuato abonará a doña Esther en concepto de pensión compensatoria, durante el plazo de dos años, la cantidad mensual de cien euros (100 €); cifra que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4.- Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo al levantamiento de las cargas del matrimonio.

5.- Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia que no sean incompatibles con los anteriores.

6.- No se hace expresa imposición a las partes de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.