Sentencia CIVIL Nº 248/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 189/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00248/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 189/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
SENTENCIA
NÚM. 248/17
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 438/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
189/2017, en los que aparece como parte apelante, ABANCA , representada por el Procurador de los
tribunales, Sr. JOSE PAZ MONTERO, asistida por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y
como parte apelada, D. Santos y Dª Macarena , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra.
SAGRARIO QUEIRO GARCIA, asistidos por la Abogada Dª MARIA DE LAS MERCEDES BLANCO DE LA
TORRE; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA , quien expresa el parecer de
la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO. - Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23/3/17 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Queiro García en el nombre y representación invocada, SE DECLARA LA NULIDAD de la suscrición de obligaciones subordinadas y/o participaciones preferentes objeto del presente procedimiento SE CONDENA a la demandada a restituir el capital invertido (menos el recuperado) que en la fecha de la demanda ascendía a la cantidad de 21.206,72 €, más los intereses legales de la totalidad del capital invertido devengados desde la fecha del ingreso hasta la fecha de las devoluciones, con restitución por parte de la demandante de las cantidades percibidas más los intereses legales de dichas cantidades a contabilizar desde la fecha de entrega de las distintas cantidades en los términos que se indican en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ABANCA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día dieciocho de octubre de dos mil diecisiete, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada
PRIMERO - Se alega incongruencia por apreciarse una acción de nulidad relativa no planteada en la demanda.

El argumento no puede aceptarse. Pese a que la parete actora señalara en el suplico que pedía la nulidad por 'ausencia del consentimiento' en la contratación, no menos cierto es que esta expresión, sugeridora de que se planteaba la nulidad por inexistencia del contrato al no concurrir uno de sus elementos necesarios, se acompañaba, en el propio suplico de la demanda y profusamente en la fundamentación jurídica -que hacía de ello su línea argumentativa esencial- de la expresión y fundamentación de que tal vicio del consentimiento derivaba de la defectuosa información suministrada por la demandada -como subrogada en los derechos y obligaciones de la entidad inicialmente contratante-, aludiéndose expresamente en la fundamentación al error invalidante, respecto del cual también articuló la parte demandada alegaciones defensivas, lo que excluye la material indefensión cuya evitación está en la base de la institución invocada.

Por ello, la alegación parte de una interpretación rigorista de la congruencia que no se acomoda a los términos reales del debate, que integraban la anulabilidad por error en el consentimiento, y que ha de ser desestimada.



SEGUNDO - Se postula que la acción está caducada al deber tomarse como término de partida del plazo la comunicación oficial de la suspensión de las liquidaciones de beneficios generados por las participaciones preferentes, el 30/3/12.

El argumento no puede aceptarse.

En primer término, el propio 'hecho relevante' invocado por la apelante y comunicado ese día por la entidad a la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que 'esta circunstancia se considera coyuntural', lo que implica que tal comunicación, de ser conocida por la inversora, no podía darle certeza sobre las verdaderas características del producto y, por tanto, sobre el error cometido, pues la concreta faceta del mismo que así se evidenciaría -no se producen los intereses o remuneraciones previstas- era 'coyuntural' y, por tanto, susceptible de reversión.

Por otra parte, como aprecia la sentencia, la parte demandada no ha probado que este hecho fuera o hubiera de ser conocido necesariamente por la inversora, pudiendo invocarse aquí el criterio expuesto en la sentencia de la Sección 6ª de la AP Pontevedra de 2 de octubre de 2017 nº 430/2017 , en juicio en el que fue parte la apelante, sobre que el conocimiento por un inversor de tal comunicación no puede considerarse un hecho notorio exento de prueba, lo que en el caso - persona de 78 años, que fallece en enero de 2013, carente de conocimientos financieros, que no hay seguridad siquiera de que supiera bien qué cantidades había invertido, pues sus hijos demandantes se enteraron con posterioridad- es doctrina plenamente aplicable.

Además, y sobre todo, la repetida doctrina jurisprudencial que el recurso invoca ( STS 12/1/15 y concordantes) menciona esta suspensión de las liquidaciones como evento ejemplificativo de situación 'que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido', por lo que es el concepto básico (necesaria conciencia del error, al adquirir un conocimiento sustancial de lo realmente contratado) el que debe primar a efectos de la caducidad y no el acaecimiento de uno de los hechos que pueden llegar a denotarlo, pudiendo invocarse aquí la doctrina de la sentencia de 24 de octubre de 2017 de la sección 5 ª de esta Audiencia que expresa que "el inicio del cómputo del plazo legal no tiene que coincidir necesariamente desde el primer momento en que dejan de percibirse rendimientos o desde la fecha de la primera liquidación negativa, pues no es algo automático y dependerá de las circunstancias de cada caso (casuismo) para verificar si ha sido entonces o más adelante el cliente comprendió lo verdaderamente contratado y salió del error padecido".

Como antes se aludió, de estimarse las tesis de la parte apelante esta suspensión sólo revelaría a la inversora que no estaba garantizada la percepción suspendida, pero no la ilustraría sobre los riesgos reales del producto y, en particular, sobre el peligro de la radical depreciación de su inversión de producirse las vicisitudes negativas que afectaron a la entidad emisora, por lo que no se puede estimar producida en el caso esta toma de conocimiento que justifique el entendimiento de que a partir de esa comunicación le fuera exigible accionar para salvaguardar sus intereses.

En este mismo sentido se pronuncia la Sección 4ª de esta Audiencia en sentencia de 30 de junio de 2017 nº 244/2017 , que expresa que "el momento debe ser valorado en cada caso, y de hecho la doctrina tan reiterada del TS aporta ilustrativamente dos momentos diferentes, temporalmente alejados uno del otro (el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, o el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB). NCG BANCO comunicó al mercado, mediante la remisión de un hecho relevante a la CNMV en fecha 30 de marzo de 2012, que a la vista del resultado del ejercicio anterior se suspendería el pago de los rendimientos asociaos a las participaciones preferentes de la emisión de CAIXA NO VA de 2005, entre otras. Pero no hay en este caso razones que permitan deducir que, a partir de ese momento, dos inversores particulares normalmente ajenos a las vicisitudes del mercado financiero debieran ser conscientes de la verdadera naturaleza de la inversión que años antes había realizado, que con la notificación del hecho relevante a la CNMV, si es que la conocieron, les fuera desvelado un riesgo del que, hasta entonces, no habían sido conscientes cual es el de dejar de percibir intereses definitivamente con imposibilidad de deshacer su inversión realizándola en el mercado. Nótese que hasta febrero de 2012 siguieron cobrando el cupón trimestral y que la primera ocasión en que no lo cobraron fue en mayo de 2012, y ese evento es anterior en más de un año a la ejecución de las medidas de gestión de instrumentos híbridos que acordó el FROB (resolución de 7 de junio de 2013). No decimos que sea éste, o la fecha del canje, el momento a partir del cual deba computarse el plazo de caducidad en éste o en cualquier otro supuesto, sino que en el concreto caso de don Juan Antonio y doña Susana no hay base probatoria que permita sostener que con anterioridad al 27 de junio de 2012, cuatro años antes de la presentación de la demanda, debieran o pudieran ya haber alcanzado la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, porque no cabe asignar esa significación al mero hecho de no haber cobrado el cupón trimestral correspondiente al mes de mayo de 2012'.

En el supuesto enjuiciado, como expresa la sentencia, consta que pocos meses después de estos acontecimientos, el 19/9/12 , se formuló en nombre de la cliente una reclamación ante consumo, momento éste que es el primero en que podría deducirse un conocimiento de la inversora de que el producto contratado difería sustancialmente de sus expectativas, y que es anterior a otros momentos que la práctica judicial viene admitiendo como necesariamente reveladores del error, como la intervención de la entidad por el FROB (Sección 3ª AP. A Coruña de 27 de octubre de 2017; Sección 6ª, de 22 de septiembre de 2017), en cuanto exteriorizaría la desesperada situación de la entidad y, por tanto, de su producto, y en todo caso de la efectiva cristalización y cuantificación del perjuicio (canje de acciones, AP Ourense Sección 1º de 31 de octubre de 2017).

Debe por tanto desestimarse la caducidad opuesta.



TERCERO - En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que procede su imposición a la apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ABANCA, se confirma la sentencia de 23/3/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santiago dictada en el juicio ordinario nº 438/16, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.