Sentencia CIVIL Nº 248/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 190/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00248/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Teléfono: 985968754 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33044 42 1 2018 0001582
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000129 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO
Abogado: PEDRO URTADO DE MENDOZA DE ANDRES
Recurrido: Casimiro
Procurador: PURIFICACION MARCOS GEGUNDE
Abogado: MANUEL NOVAL PATO
RECURSO DE APELACION (LECN) 190/19
En OVIEDO, a diez de Julio de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº248/19
En el Rollo de apelación núm. 190/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número
129/18, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Oviedo, siendo apelante BANCO
SANTANDER S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador Sr. SALVADOR SUÁREZ
SARO y asistido por el Letrado Sr. PEDRO URTADO DE MENDOZA DE ANDRES; como parte apelada DON
Casimiro , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. PURIFICACIÓN MARCOS
GEGUNDE y asistido por el Letrado Sr. MANUEL NOVAL PATO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña
Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 15.01.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'que ESTIMO la acción ejercitada por la aquí parte demandante, Casimiro (9.361.324) de tal modo que: A. - DECLARO la nulidad de los contratos de 'compra (órdenes de valores) de Bonos subordinados Necesariamente Convertibles del Banco Popular fechadas el 23/10/2009 y subsiguientemente el 25/05/2012, así como del posterior canje por Acciones del Banco Popular Español, S.A. de 11/12/2015', objeto de estos autos; y que B. - CONDENO a la parte demandada, 'Banco popular español, S.A.', [1] a estar y pasar por la antedicha declaración; y [2] a restituir a la parte demandante la cantidad de 30.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción inicial, minorándose dichas cantidades en los intereses percibidos, más los intereses legales de dichas cantidades, con la consiguiente obligación de los actores de devolver a la parte demandada las acciones de autos.

Con imposición a la parte demandada de las costas del proceso.' Y Auto de Complemento de fecha 20.02.19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' En orden a lo anteriormente expuesto, ACUERDO: COMPLEMENTAR en el sentido expresado en el precedente 'RAZONAMIENTO JURÍDICO' '

SEGUNDO' del presente Auto, la Sentencia (nº 11/2019) dictada en este asunto con fecha 15.01.19 .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1-07-19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de juicio ordinario formulada por D. Casimiro frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se interesaba la declaración de nulidad relativa o anulabilidad de los contratos de compra de Bonos Subordinados Necesariamente convertibles del Banco Popular de 23/10/2009 y subsiguiente el 25/05/2012, así como el posterior canje por acciones del Banco Popular de 11/12/2015, por vicio en el consentimiento al no haberse proporcionado al actor información suficiente sobre los riesgos que asumía, debiendo en consecuencia como efecto de la nulidad proceder a la restitución de las prestaciones entre ambas partes.

Subsidiariamente ejercita una acción de resarcimiento de los daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones de la entidad demandada derivado de la incorrecta comercialización de los bonos convertibles y falta del deber de diligencia al ofertar un producto que no era conveniente para el demandante ni estaba capacitado para entender.

En la contestación articulada por la entidad demandada se excepciona falta de legitimación activa del actor por existir una expresa renuncia de acciones por parte del mismo, así como la validez del acuerdo; y, la caducidad de la acción de nulidad relativa. Y, en cuanto al fondo, se cumplió por la entidad bancaria con el deber de información y restante normativa aplicable al inversor minorista. No concurriendo los requisitos exigidos para apreciar una indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de primera desestima tanto la excepción de caducidad como la de falta de legitimación activa al rechazar la renuncia de acciones por acuerdo suscrito entre las partes, al ser nula la renuncia con arreglo a la ley de consumidores y usuarios. Y estima la demanda presentada al no considerar acreditado que el banco informase al cliente debidamente ni le suministrase información real sobre la naturaleza y operatividad del producto de autos, ni sobre los riesgos reales inherentes al mismo.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada se centra el mismo en la indebida declaración de nulidad del acuerdo transaccional firmado entre las partes el 23 de octubre de 2015, manteniendo su validez y la improcedencia de su declaración de nulidad conforme al art. 10 TRLGCU, y su validez comporta la falta de legitimación activa ad causam del Sr. Casimiro .

Y, subsidiariamente, para el supuesto de desestimar la excepción de falta de legitimación activa, y se confirmara la nulidad del acuerdo, la consecuencia de dicha declaración sería la devolución de los rendimientos cobrados como compensación de pérdidas.



SEGUNDO.- Es sabido que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información (véase la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereniová y Pereni, C-453/10, EU:C:2012:144, apartado 27 y jurisprudencia citada).

Para garantizar esta protección, es decir, la situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional, ésta sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato ( sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 31).

En este contexto, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tomando en consideración, como exige el artículo 4, apartado 1 de la Directiva 93/13, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas de ese contrato, o de otro contrato del que dependa (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 32).

No obstante, en caso de que el juez nacional aprecie que una cláusula es abusiva, el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartado 35).

En consonancia con lo que antecede nuestro derecho interno declara también la abusividad de las cláusulas que impongan cualquier renuncia a limitación de los derechos del consumidor y usuario (art. 86.7 del R.D. Leg 1/2007) y más concretamente las que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean la exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario (art. 86.1 del R.D.Leg 1/2007).

Ahora bien, esos preceptos se refieren a la renuncia consignada en el propio contrato pues implican una exclusión de la ley aplicable de carácter imperativo; por el contrario, sí está permitida la renuncia subsiguiente, o sea la que tiene lugar después de adquirido el derecho.

En consecuencia concluimos que el consumidor puede renunciar a un derecho que forma parte de su patrimonio siempre y cuando la renuncia sea personal, se realice en términos inequívocos y concluyentes o se deduzca de hechos o actuaciones de interpretación unívoca, no dudosa o incierta ( SSTS de 22 febrero 1994, 6 marzo 2003 y 19 de marzo de 2008), y por último, que el consumidor tenga la información necesaria para decidir con conocimiento de causa si le resulta más conveniente prescindir de la protección que le brinda la normativa de consumo.

No está de más recordar que es constante la doctrina emanada del TJUE expresiva que en esta clase de nulidad, a diferencia de lo que sucede con los actos nulos de pleno derecho entendidos en sentido estricto, el consumidor puede libremente, cuando tiene plena conciencia de las consecuencias, renunciar a los efectos que comporta la cláusula abusiva.

El único límite establecido que en el Derecho de la Unión ha hecho el TJUE en la en la sentencia de 14 de abril de 2016, como se recoge en el apartado 68 de la misma, según resulta de la doctrina recogida en la reciente sentencia de 14 de abril de 2016 del mismo TJUE, por la facultad del consumidor '...de renunciar ahacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debetener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por elconsumidor cuando, consciente del carácter no vinculante deuna cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimientolibre e informado a dicha cláusula (véase la sentencia de 21de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 ,apartado 35)'.



TERCERO.- D. Casimiro en octubre de 2009 emitió una orden para la contratación de Bonos subordinados convertibles del Banco Popular I/2009 por importe de 30.000 euros, con una fecha de vencimiento el 23 de octubre de 2013 en que se transformaban en acciones del propio Banco con un precio de conversión a 7,01 euros.

En mayo de 2012 se emitió una segunda emisión de bono, Bonos subordinados II/2012 y con un vencimiento el 25 de noviembre de 2015. El demandante se acogió al canje. A la fecha de su vencimiento el banco procedió a canjear las obligaciones por acciones del propio banco que para el demandante se materializó el día 27 de noviembre de 2015, con un precio de canje de 17,61 euros, recibiendo 1.703 acciones del Banco Popular.

En fecha 23 de octubre de 2015 se suscribió un acuerdo entre el Sr. Casimiro y Banco Popular del siguiente tenor literal: ' el cliente ha decidido esperar a la fecha de vencimiento de los Bonos, el día 26 de noviembre de 2015, momento en el cual se le entregarán, a cambio de los Bono 2012 acciones de nueva creación. El cliente reconoce y acepta que, a través del ejercicio de este derecho, la inversión realizada en los Bonos 2009, tal como la misma quedó posteriormente subsumida en los Bonos 2012 va a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores.

El Banco, en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que el une con el Cliente, le ha ofrecido constituir una IPF con las características que se establecerán.

El cliente acepta el ofrecimiento del banco y con la firma del presente contrato, y la consiguiente constitución de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español SA, sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012.

Con fecha 28 de octubre de 2015 se formaliza un Anexo por el que las partes acuerdan constituir una IPF con fecha de vencimiento 28.06.2017. TAE 5% de interés nominal anual 4,909% e importe de 120.000 euros.

El Sr. Casimiro manifestó en la vista que suscribió los bonos en el 2009 por indicación del banco, al momento de suscribirlos nunca le hablaron de ningún riesgo, ni que se convertirían en acciones. En el 2012 le dijeron que había problemas con el anterior y que se contrataba otro similar, cuando lo suscribió en el 2012 no tenía opción, solo creía que había fluctuaciones. No hubo negociaciones previas cuando firmó el acuerdo, le llamaron para explicarle que el producto iba a tener pérdidas que no cuantificaban pero que serían importantes y le ofrecieron para paliar la pérdida una IPF de alto rendimiento, y que ese interés más los beneficios recibidos de los bonos compensaría la pérdida, pero con eso no se siente resarcido.

La empleada de la entidad bancaria que participó en la suscripción del acuerdo declaró que se le informó de los términos del acuerdo, se hizo un cálculo para que con la cantidad que entregaba según cálculo realizado a un interés por encima del mercado unido a los intereses que había recibido por los bonos se acercara a la cifra inicial que había invertido, y aunque reconoce que no era la mejor de las salida compensaba en parte la pérdida.

La doctrina sentada por el TS en su sentencia 11 de abril de 2018 admite la posibilidad de transacción en contratos de adhesión con consumidores y aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, las partes convengan en realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad, siempre que se hayan cumplido con las exigencias de trasparencia en la transacción y se trate de materia.disponible y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Es cierto que las interpretaciones que la citada sentencia han realizado los distintos tribunales no es uniforme, incluso dentro de esta audiencia pudiendo citarse al efecto la sentencia de la sección 1ª de 20 de julio de 2018, además de las alegadas por las partes en uno y otro sentido.

Pese a ello, lo que se deduce de la citada STS, que es la que este tribunal va a seguir, y así lo recoge de forma expresa , lo que impone comprobar de oficio es 'que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción'. Lo que conlleva analizar cada supuesto concreto sometido a valoración para comprobar si se cumplen los requisitos de transparencia y conocimiento de la transcendencia jurídica y económica para poder conocer en su caso lo que implica y ello para declarar la validez o no de la transacción y la renuncia de acciones que conlleva.

El Tribunal Supremo tiene indicado que la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto, y de las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto examinado para ver si el acuerdo cumple los requisitos de información y transparencia que exige.

El contenido del contrato que aquí se cuestiona cae de lleno dentro de los requisitos que el código civil contempla como transacción en el art. 1.809 referido a todo convenio dispositivo, por medio del cual mediante recíprocas prestaciones eliminan pleitos pendientes futuros y también la incertidumbre de las partes sobre una relación, sin que se exija paridad en las concesiones.

En definitiva, estos acuerdos deberán considerarse válidos únicamente cuando se demuestre, por un lado, que vienen precedidos del pleno conocimiento por parte del consumidor del carácter abusivo, alcance y efectos de la cláusula que pretenden modificar; y, por otro lado, que el pacto no obedezca a una imposición de la entidad bancaria, a fin de lograr así una moderación que la propia ley excluye ( sentencia de 3 de febrero de 2017, sección 4ª).

Y la valoración conjunta de las pruebas de autos lleva a la sala a estimar que en el presente supuesto la transacción es válida por cuanto ambas partes llegaron a un acuerdo para evitar una futura controversia realizando concesiones recíprocas. El consumidor contaba con información suficiente previa sobre los términos y lo que implicaba y conllevaba el acuerdo al que había llegado por cuando siendo consciente que iba a sufrir pérdidas lo intentó enjuagar aceptando la apertura de un plazo fijo por encima de mercado en un importe concertado que paliara en parte esa pérdida, y aunque es cierto que la minusvalía que iba a experimentar al momento del canje no se concretó al suscribirse el acuerdo transaccional pues solo podría conocerse con exactitud a su vencimiento que tendría lugar dos meses más tarde de la firma, lo cierto es que dado que las acciones se iban a comprar a un determinado importe conocido previamente, y que el precio de la acción al momento de la suscripción claramente no alcanzaba ese importe lo que de por sí ya ponía un perjuicio, no se acredita que durante ese periodo la acción hubiera sufrido una fluctuación de tal entidad que para el cliente supusiera una modificación de los términos y consecuencias económica que fueron la base del acuerdo.

En consecuencia debe entenderse que las partes contaban con idéntico nivel de información y decidieron solventar esa incertidumbre mediante transacción que para el Banco implicaba conceder una IPF a más alto interés para paliar en cierta forma las pérdidas que se pudieran generar al vencimiento, y en contraprestación el consumidor renunciaba a cualquier acción que le pudiera corresponder. Previamente a la firma de la transacción se cumplió con las exigencias de transparencia, siendo los términos del acuerdo claros y comprensibles, y el cliente consumidor conocedor de los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaba.

La renuncia del clientes al ejercicio de las acciones de cualquier orden que le pudiera corresponder frente al Banco en relación a la adquisición, tenencia, o conversión de los Bonos 2009 y 2012 no supone un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones como se exige en la STS de 6 de marzo de 2019, no se hace una renuncia de forma genérica sino expresamente para esta concreta adquisición de Bonos.

En consecuencia se produjo una renuncia válida de acciones, quedando vinculadas las partes en los términos transigidos.



CUARTO.-. El criterio objetivo del vencimiento, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón. En consecuencia, las costas se imponen, como regla general, al litigante cuyas pretensiones hayan sido rechazadas por completo (criterio del vencimiento objetivo).

Tal pronunciamiento es imperativo y no necesita ser motivado, motivación expresa y razonada que sí se exige para apartarse del criterio objetivo de imposición en base a la concurrencia de circunstancias excepcionales.

En definitiva, de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva que afecte al tribunal, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte ni la falta de oposición real a las pretensiones de la actora.

La existencia de dudas de hecho o de derecho, puede apreciarse con carácter excepcional y, por ello, ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el propio art. 394.1 contempla la posibilidad de que, en aquellos supuestos en que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho', no se impongan las costas al litigante vencido, no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que estas han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocados han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar, bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.

En el presente caso, aprecia el tribunal la existencia de dudas de derecho dada las distintas interpretaciones que sobre esta cuestión vienen realizando los distintos tribunales, por lo que la existencia de estas discrepancias es lo que lleva a la sala, a no efectuar pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez Saro en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de 15 de enero de 2019 y auto de 20 de febrero de 2019 dictados por el juzgado de Primera instancia nº 1 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 129/2018 , que se REVOCA, y, en consecuencia, desestimar como desestimamos la demanda formulada por la Procuradora Sra. Marcos Gegunde en nombre y representación de D. Casimiro , absolvemos a la parte apelante de la pretensiones deducidas en su contra.

Sin efectuar efectuar pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.