Sentencia CIVIL Nº 248/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 168/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00248/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0015788
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001162 /2018
Recurrente: Leandro
Procurador: ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO
Abogado: IGNACIO ROMERO LOPEZ-MEMBIELA
Recurrido: Milagrosa
Procurador: JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO
Abogado: JOSE LUIS FEIJOO BORREGO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 18 de junio de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 168-2019 ,
interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2018 por el juzgado de primera instancia núm.
3 de A Coruña , en los autos de divorcio núm. 11262/2018 , siendo partes como apelante-impugnado,

el demandante, DON Leandro , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio
en AVENIDA000 , núm. NUM001 - NUM002 , A Coruña, representado por la procuradora doña Isabel
Castiñeiras Fandiño, bajo la dirección del abogado don Ignacio Romero López Membiela; y como apelada-
impugnante , la demandada, DOÑA Milagrosa , provista del documento nacional de identidad nº NUM003 ,
con domicilio en CALLE000 , núm. NUM004 - NUM005 , A Coruña, representada por el procurador don José
Luis Gómez Feijoo, bajo la dirección del abogado don José Luis Feijoo Borrego; con la preceptiva intervención
del MINISTERIO FISCAL , en concepto de apelado ; versando los autos sobre pensión de alimentos y pensión
compensatoria.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Isabel Castiñeiras en nombre y representación de Don Leandro , contra Doña Milagrosa representada por el Procurador Don Jose Luis Gomez, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Don Leandro y Doña Milagrosa , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor, a Doña Milagrosa , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- El régimen de visitas entre el padre y el menor será el que libremente establezcan y en su defecto, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio materno el SS: a) fines de semana alternos, desde la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta el domingo a las 20h. Si se diera la situación de un puente o festivo unido al fin de semana, el menor estará en compañía de aquel progenitor al correspondiera ese fin de semana b) En cuanto a las vacaciones estivales el padre podrá estar con el menor, en dos periodos, desde el siguiente de terminar el colegio, hasta el 15 de julio y la primera quincena del mes agosto los años pares; la segunda quincena de julio y de agosto hasta el anterior al primer día lectivo del mes de septiembre, los años impares c) en las vacaciones de navidad el niño estará con el padre desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre, a las 12 h, los años impares, y desde el 31 de diciembre hasta el día anterior a comenzar el colegio los años pares, d) en Semana Santa estará con el padre desde el Viernes de Dolores a Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) en Carnaval, permanecerá con el padre desde el viernes anterior del domingo de carnaval y hasta el martes de carnaval a las 20h, los años impares f) un día intersemanal, el miércoles desde las 20h hasta el dia siguiente que lo trasladara al colegio.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitara la comunicacion del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

3ª.- En concepto de alimentos para el menor, Don Leandro abonará a Doña Milagrosa y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 1200 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

4ª.- Don Leandro deberá abonar a Doña Milagrosa , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 1200 euros mensuales, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

5ª.- El uso de la vivienda familiar, junto a garaje, sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde al hijo y a Doña Milagrosa , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Leandro , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Castiñeiras Fandiño.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 23 de abril de 2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la procuradora Sra. Castiñeiras Fandiño, en nombre y representación de don Leandro en calidad de apelante-impugnada y se tiene por parte al procurador Sr. Gómez Feijoo, en nombre y representación de doña Milagrosa , en calidad de apelado-impugnante; entendiéndose las actuaciones con el ministerio fiscal, en concepto de apelado. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación de la parte apelada- impugnante, se acordó pasar las actuaciones a la magistrada ponente para resolver sobre su admisión. Por auto de fecha 2 de mayo del año en curso se acordó inadmitir la práctica de la prueba solicitada por considerarla innecesaria al constar en autos con datos suficientes para resolver la cuestión litigiosa planteada, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 22 de mayo de 2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leandro .

Primero.- Se alza el aquí recurrente contra la sentencia dictada en la instancia ciñendo el recurso exclusivamente en combatir los extremos referentes al quantum de la pensión alimenticia y de la pensión compensatoria, solicitando sea reducida la pensión por alimentos a 600 € al mes y la pensión compensatoria a 600 € al mes durante dos años y subsidiariamente, reducir la pensión por alimentos y la pensión compensatoria limitarla en el tiempo.

Segundo.- La primera cuestión que se trata en el recurso es el quantum de la pensión alimenticia.

Para su cuantificación se debe tomar como referencia no solo las efectivas necesidades de los hijos ( arts. 93 y 146 CC ) según los usos y circunstancias de la familia ( arts. 1319 y 1362 CC ), los recursos y disponibilidad del guardador ( arts. 93 , 145.1 y 1438 CC ) aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de tos hijos confiados a su guarda ( arts. 103 y 1438 CC ) sino, sobremanera, cuáles sean los ingresos del progenitor que haya de satisfacer esta contribución a las cargas.

2.- Como recuerda la STS de 2 de febrero de 2015 (ROJ 439/2015 ) se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar, que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ); y que, cuando se trata de hijos menores, más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

El recurso ha de admitirse en parte en este extremo, toda vez que el padre considera que es suficiente una pensión alimenticia por importe de 600 € mensuales, lo que no guarda relación con los ingresos del mismo y asimismo hay que tener en cuenta que aun cuando es una obligación que les corresponde a ambos progenitores la madre se encuentra en situación de desempleo actualmente; por lo que la cantidad de 1200 € mensuales por tal concepto se considera ajustada a las necesidades del menor y a las circunstancias concurrentes en el presente caso.

Tercero.- Se solicita asimismo por el recurrente la reducción de la pensión compensatoria a 600 € mensuales por un tiempo de 2 años o subsidiariamente reducida en el tiempo.

Conviene recordar que la pensión compensatoria se establece por el art. 97 del CC a favor del cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico, pues de esta forma se permite al cónyuge más perjudicado por la ruptura matrimonial situarse en una potencial igualdad de oportunidades con el otro esposo, careciendo de naturaleza estrictamente alimenticia, configurándose más como un supuesto de resarcimiento de daño objetivo causado por las expectativas de todo tipo que se derivan del matrimonio, posibilitando que, una vez producida la ruptura, ambos cónyuges posean, en la medida de lo posible, la misma capacidad de enfrentar la nueva realidad a un nivel económico cuando menos similar, al que disfrutaba durante el periodo de vida matrimonial, siempre que concurran los requisitos establecidos por el art. 97 del CC . La pensión compensatoria es una indemnización para el cónyuge que empeora de situación económica respecto del otro, en cuanto a la situación de normalidad y expectativas de bienestar que sugiere, con independencia de la efectiva necesidad del acreedor, in que, por contra, pueda ser configurada como instrumentos de igualación de economías entre cónyuges.

Pero también hay que tener presente que, ésta no tiene el carácter de prestación alimenticia que establece para las otras el propio Código Civil, sino que en su definición se parte del hecho de una situación de desequilibrio para uno de los cónyuges ante la ruptura de la relación matrimonial, y lo que se pretende a través de la fijación de una cantidad por este concepto es que aquellas esposas que hubieran estado dedicadas a la familia durante el tiempo que duró la convivencia matrimonial, asumiendo una situación de dependencia del esposo, y en algunos supuestos en detrimento de sus expectativas tanto profesionales como laborales, les permita adecuar su nueva situación personal a la económica que han de afrontar, y que en este periodo de tiempo el nivel o forma de vida no se vea sustancialmente mermado, por ello, doctrinalmente, se exige, y en esta línea se pronuncian mayoritariamente las sentencias dictadas en este supuesto, que la situación de desequilibrio económico tenga su razón de ser en el hecho de la separación y que sea evidentemente constatado, pero la existencia de tales situaciones, no puede ni debe constituirse en una fuente de rentabilidad para ninguno de los cónyuges.

Es por tanto como presupuesto básico o 'Condictio iuris' para que nazca tal derecho que el cónyuge solicitante sufra a consecuencia de la separación o divorcio un desequilibrio económico, tomando como punto de referencia la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otras circunstancias, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento en su situación. ( STS, entre otras: 13-junio-2013 ; 27-noviembre-2014 y 25-marzo-2015 ).

En este caso es evidente el empeoramiento que el divorcio causa en la situación de la impugnante, la cual ha dejado el trabajo que tenía en Inditex para seguir al marido en aquellas fechas aun eran novios y volviendo a su trabajo posteriormente pero había perdido sus derechos adquiridos; una vez casados se dedicó durante el tiempo de matrimonio al cuidado del hogar y cuando nació el hijo de ambos se dedicó a su cuidado.

Ahora bien no puede pretender que los años de matrimonio (13 años) le concedan un derecho a la percepción de la pensión compensatoria con carácter vitalicio. La impugnante cuenta en la actualidad con 48 años; ha trabajado antes y durante el matrimonio, con lo cual tiene experiencia laboral y no consta que exista alguna circunstancia que le afecte a ella o a su hijo, que le impida trabajar; no consta que haya intentado trabajar; ni siquiera se ha apuntado en el servicio público de empleo; por lo tanto estando capacitada para trabajar se considera ajustado a las circunstancias el mantener la pensión compensatoria de 1.200 € establecida en la sentencia apelada, si bien limitándola a 2 años.

En este extremo el recurso ha de ser estimado.

Impugnación a la sentencia realizada por la representación de Dª Milagrosa .

Cuarto.- La aquí impugnante solicita sea elevada la pensión por alimentos establecida a favor de su hijo a 2.500 € mensuales, manteniéndose la pensión compensatoria de manera indefinida.

Como ya se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico segundo, se considera ajustado a los ingresos del padre (7.500 € aproximadamente al mes) el establecer una pensión por alimentos de 1.200 €, a cuyos razonamientos nos referimos para evitar reiteraciones.

Y en igual sentido lo razonado respecto a la cuantía y temporalidad de la pensión compensatoria (1200 € mensuales durante 2 años) tiempo que se considera suficiente para acceder al mundo laboral, incorporación que de dilatarlo en el tiempo sería perjudicial para la propia impugnante, dada su edad que le dificultaría el reintegrarse al trabajo.

La impugnación por lo tanto ha de ser desestimado.

Quinto.- La especial naturaleza de esta clase de procesos determina la no expresa imposición de costas.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Que con estimación parcial del recurso de apelación y desestimación de la impugnación efectuada a la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2018, por el juzgado de 1ª instancia nº 3 de A Coruña, resolviendo el proceso de divorcio nº 1162/2018, debemos revocar la citada resolución, en el sentido de reducir temporalmente el pago de la pensión compensatoria a 2 Años manteniendo el quantum de la misma y asimismo reducir la pensión por alimentos a 1.200 € mensuales; todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.