Sentencia Civil Nº 249/2003, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 89/ 2003 de 23 de Octubre de 2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección 2ª

Rollo: RECURSO DE APELACION 89/03

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de OURENSE, Sección Segunda, constituida por los Iltmos. Sres. D. ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA, Presidente, Dª Mª MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA y D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente.

S E N T E N C I A

En OURENSE, a VEINTITRÉS de OCTUBRE de DOS MIL TRES.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de JUICIO VERBAL procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE NÚM. DOS DE OURENSE, seguidos con el nº 349/02, Rollo de apelación nº 89/03, en los que aparece, como parte APELANTE, D./Dª. Patricia , representado/a por el/la Procurador/a D./Dª LOURDES LORENZO RIBAGORDA y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª ANTONIO MARTÍNEZ PÉREZ y como, APELADO, D./Dª. Guadalupe , representado/a por el/la procurador/a D/Dª LETICIA-MARÍA DOMÍNGUEZ FORTES , y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª. JOSÉ-LUÍS CARNICERO BLANCO: sobre ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO . Es MAGISTRADO-PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mª MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA.

PRIMERO.- Por el Juzgado de primera instancia de NÚM. DOS DE OURENSE se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 23 DICIEMBRE DE 2002 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por la procuradora doña LETICIA DOMÍNGUEZ en nombre y representación de Guadalupe contra doña Patricia , declaro que la propiedad de la Comunidad en cuyo beneficio se actúa, descrita en el hecho primero de la demanda, está libre de cualquier carga o gravamen y se condena a la demandada a abstenerse de pasar por la citada finca. Las costas se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D./Dª. Patricia recurso de apelación y, seguido por sus trámites legales se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales a excepción del término para dictar sentencia debido al excesivo número de asuntos que obran ante esta Sección.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y condena a la parte demandada a abstenerse de pasar por la finca de la actora, se alza el apelante quien insiste en la existencia de un camino que atraviesa la finca de la comunidad actora, camino que califica de serventía.

SEGUNDO.- La serventía o servicio, institución de origen consuetudinario, expresamente reconocida por la jurisprudencia en el ámbito de la comunidad autónoma de Galicia -Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1993 y Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de julio de 1994, 28 de enero de 1995 y 24 de junio y 2 de diciembre de 1997- y hoy en el artículo 30 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia, supone -como ha precisado la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de diciembre de 1999- la existencia de un camino o vía de acceso privado a dos o más fincas colindantes, constituidas, con independencia de lo que cada uno de los usuarios o causantes hubieran cedido para su establecimiento, sobre terreno de propiedad particular de éstos, para su uso, disfrute y goce en común, que aunque originariamente vinculado al agra o vilar no lo está necesariamente, y que se traduce en un tipo de comunidad germánica, sin cuotas, de naturaleza indivisible, en la que no es concebible el derecho individual a pedir su extinción.

TERCERO.- La naturaleza propia de la serventía aparece, por consiguiente, esencialmente caracterizada -como puso, asimismo, de manifiesto la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de diciembre de 1998-, por constituir un acceso de servicio privado sobre terrenos de propiedad particular a favor de todos los titulares de los predios por los que discurre -beneficiarios de la serventía-, originador de un derecho de uso, disfrute y posesión en común que obliga a todos a respetar el paso de los demás. Esta caracterización de la serventía implica necesariamente que el servicio de paso en que la misma consiste haya de tener unos beneficiarios -precisamente los titulares de los predios que disponen de servicio de entrada o acceso a través de la misma-, ya que la existencia de un servicio de paso general y libre conduciría al carácter público del uso del terreno y, por ende, a la calificación del terreno como bien de dominio público, de conformidad con lo prevenido por el artículo 339 del Código Civil; lo que impediría, habida cuenta de lo establecido por el ya mencionado artículo 30 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, la calificación del terreno en cuestión como serventía -pues requiere que el terreno que la constituya no tenga carácter público.

CUARTO.- En el caso enjuiciado, la demandada-y ahora apelante- no ha acreditado, en modo alguno -como debería haber hecho conforme a las reglas generales de la carga de la prueba-, la existencia de la serventía, abocando así los datos obrantes en autos a la conclusión que llega la Juez a quo.

Y así, a) Los dos testigos que declararon en autos a instancia de la demandada nada saben del camino litigioso; b) La juez de instancia en el reconocimiento judicial llevado a cabo, constata la inexistencia de indicios de camino o sendero por los puntos T-E, ni por los puntos R-Q-P-O, constando únicamente indicios de un sendero entre los puntos T-S-R; c) La foto del Catastro, no refleja tampoco la existencia de camino alguno por el lugar litigioso.

Así pues ni la realidad física del terreno, ni la prueba testifical ponen de manifiesto la existencia de una serventía sobre el terreno litigioso, sin que por otra parte pase desapercibido el hecho de que el perito de la parte demandada sitúe el origen del paso litigioso que pretende ésta "en un acuerdo entre un cierto numero de sus usuarios más frecuentes, acuerdo éste que solo ha sido verbal ya, por el momento, se está comprobando si existe o no alguna oposición a este nuevo trazado que sustituye al anterior", acuerdo sobre el que nada se ha alegado ni por tanto probado en autos. Finalmente tampoco cabe desconocer el hecho de que la demandada manifieste que el camino de litis "lo utilizaba todo el mundo", manteniendo en el recurso que "siempre estuvo expedito para el paso no solo de los vecinos del lugar, sino también para otras personas que lo ejercitaban sin necesidad de pedir permiso a nadie", pues ello de existir el camino sobre la finca de la actora, conduciría al carácter público del mismo, lo que impediría ya la calificación del terreno como serventía, como veíamos anteriormente.

Así pues, no habiendo dejado de ser una mera alegación carente de prueba que la avale, el hecho de que el terreno litigioso tenga el carácter de serventía, y toda vez que lo que discutía la demandada con respecto al titulo de la actora era que la propiedad de ésta no lindaba con la suya, sino con dicho camino de serventía, camino cuya existencia no se ha probado, no cabe sino, tal como efectúa la juez a quo, estimar la demanda, al no haber acreditado la demandada tener un derecho de paso sobre la finca de la actora.

QUINTO.- Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante al ser desestimado el recurso.

Por lo expuesto, la Audiencia ha dictado el siguiente:

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D LOURDES LORENZO RIBAGORDA , en nombre y representación de D./Dª. Patricia , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. DOS DE OURENSE, en autos de JUICIO VERBAL 349/02, Rollo de apelación nº 89/03, de fecha 23 DICIEMBRE DE 2002, QUE SE CONFIRMA, con imposición de costas de la alzada al APELANTE.

Al notificar esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Istmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.