Sentencia Civil Nº 249/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 6/2007 de 18 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 249/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 6/07

Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro

Jerez de la Frontera

Procedimiento Civil nº 927/05

En Cádiz, a dieciocho de mayo de 2007.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Juan Ignacio , siendo parte recurrida DOÑA Gabriela y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2006 cuya parte dispositiva dice:

,Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Ignacio , representado por el Procurador D. LEONARDO MEDINA MARTIN, contra Dª. Gabriela , así como la demanda reconvencional interpuesta por ésta, representada por la Procuradora Dª INMACULADA GOMA CARBALLO, contra aquél y en consecuencia debo declarar y declaro la disolución de dicho matrimonio. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas causadas en la tramitación de la presente causa. Y que debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas reguladoras de la separación en los siguientes extremos, debiendo ratificarse aquellas en todo lo demás: se modifica el régimen de visitas en favor del progenitor no custodio en lo que respecta a los días entre semana, que se fija los martes y jueves de 18 a 20,30 horas, si bien la niña habrá de ser recogida a las 18,15 en el centro en que recibe clases de gimnasia, en tanto se impartan tales. El padre habrá de abonar a la madre en concepto de pensión a favor de los hijos la suma de 1000 euros mensuales, pagaderos en la forma fijada. Que asimismo el padre habrá de contribuir con la madre por mitad a los gastos extraordinarios que el cuidado y atención de los hijos genere, en la forma estipulada. Que el padre habrá de contribuir al 50% con los gastos extraordinarios que el mantenimiento de la vivienda familiar genere. Firme que sea la presente procédase a su inscripción en el Registro Civil correspondiente".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Juan Ignacio y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, denegado el recibimiento a prueba solicitado por el apelante, se señaló el día 7 de mayo para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia DON Juan Ignacio en cuanto a las medidas personales y patrimoniales reguladoras del divorcio decretado respecto de DOÑA Gabriela , que tiene confiados los dos hijos habidos en común, Raquel y José Luis, nacidos respectivamente el 15 de enero de 1998 y 15 de agosto de 1999. En tal sentido, coloca el acento en la pensión alimenticia para los menores, interesando se reduzca a 500,00 euros al mes en total -frente a los 1000,00 euros mes que la sentencia señala más el 50% de los gastos extraordinarios que generen los hijos y la vivienda familiar de cuyo uso disfrutan- y solicita el mantenimiento del régimen de visitas que viene rigiendo entre las partes desde la separación, cancelando correlativamente las modificaciones puntuales introducidas en el fallo apelado al fijar para las visitas semanales los martes y jueves, de 18:00 a 20:30 horas ,si bien la niña habrá de ser recogida a las 18,15 en el centro en que recibe clases de gimnasia, en tanto se impartan tales".

El detenido examen de las actuaciones inclina la estimación parcial del recurso, dejando sin efecto el incremento de la pensión alimenticia decretado en la instancia, bien que para mantener la misma en los valores que vienen rigiendo entre las partes desde la sentencia de separación pronunciada por la Sala de Apelación el 30 de septiembre de 2002 (folios 21 y siguientes), que fijaba en la suma de 781,32 euros mensuales (130.000,00 pesetas) dicha deuda, y revalorizada mediante los incrementos anuales del IPC, alcanza 852,10 euros al sustanciarse la oposición al recurso por parte de la Sra. Gabriela .

SEGUNDO.- En efecto, así como la resolución judicial en el particular relativo a las visitas intersemanales de martes y jueves, no deja de ser una matización puntual y contingente en función de las actividades extraescolares de la hija, que el buen sentido y la flexibilidad con que deben abordarse las relaciones familiares naturalmente aconseja, y los progenitores mismos hubieran debido solventar sin necesidad de acudir a los tribunales, de modo que ningún problema entraña su ratificación en esta sede, distinta solución merece el aumento de la pensión alimenticia que el juzgado establece en vista del incremento de haberes del progenitor obligado.

Reiteramos en tal sentido la constante y conocida doctrina jurisprudencial que atribuye la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia para los hijos al juzgador de instancia, y a la Sala de Apelación, por ende, (Sentencias del T.S. de 20 y 21 de diciembre de 1951, 30 de diciembre de 1986, 18 de mayo de 1987 y 28 de enero de 1989 ), llamando la atención sobre el principio del ,favor filii" que informa toda la normativa legal en relación con los menores (Sentencias de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983 ) para afirmar que en orden a la cuantificación de la deuda alimenticia lo que se debe tener en cuenta no es estrictamente el caudal del alimentante, sino simplemente la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador (Sentencias de 8 de marzo de 1961, 20 de abril de 1967, 2 de diciembre de 1970 y 16 de noviembre de 1978 entre otras muchas). Esta misma Sección se ha pronunciado repetidamente al respecto, subrayando que la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ) y con cita de la jurisprudencia del Alto Tribunal en interpretación y aplicación del artículo 146 del Código Civil hemos señalado que lo que tiene en cuenta el precepto ,no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos "

En esta perspectiva jurídica es claro que el aumento de las retribuciones del obligado y elevación de su status económico no puede traducirse miméticamente en el incremento de la pensión alimenticia a su cargo, cual si de una derrama o comunicación automática se tratara; y en el caso de autos la dotación para los hijos, en las cantidades señaladas en consideraciones precedentes, ha de estimarse justa y prudentemente adecuada para unos niños que hoy cuentan con 7 y 9 años de edad, teniendo solventados los problemas de alojamiento con la atribución del uso de la vivienda familiar, completandose la pensión paterna con las atenciones personales de la madre, llamada por su parte a suplir con medios propios las restantes necesidades de los hijos que permanecen en su compañía.

Pero es que además la modificación de las medidas reguladoras de las crisis matrimoniales obedece a pautas legales claramente restrictivas, señalando el artículo 90 del Código Civil que ,las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán se modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias" y es lo cierto que en el caso de autos, los poco más de tres años transcurridos desde el pronunciamiento de 30 de septiembre de 2002, hasta la formulación de la demanda de divorcio que abre este nuevo litigio, no ofrecen base para apreciar una modificación relevante e intensa que justifique el incremento de la pensión con destino a los hijos, que si bien han progresado en edad también ha cambiado su escolarización, menos onerosa ahora, neutralizándose razonablemente unos y otros factores, de modo que el aumento de la pensión decretado en la instancia no encuentra justificación cumplida y debe quedar sin efecto, no para adoptar las inferiores cifras que pretende Don Juan Ignacio , sino para acoger como propia del divorcio la pensión que viene rigiendo entre las partes, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de los de Jerez de la Frontera, en fecha 30 de junio de 2006 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS UNICAMENTE la pensión alimenticia de 1000 euros al mes fijada a favor de los hijos, dejando sin efecto dicho señalamiento económico para adoptar como propio del divorcio el efectuado en ocasión de la separación, con sus actualizaciones periódicas. Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en todos sus restantes mandatos, sin efectuar especial pronuncimiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.