Sentencia Civil Nº 249/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 575/2006 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 575/2006

ORDINARIO NUM.767/2004

TARRAGONA NUM. SEIS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

MAGISTRADOS

D. José Luis Portugal Sainz

Dª Mª Angeles Barcenilla Visús

En Tarragona a ocho de junio de dos mil siete.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por D. Plácido representada en la instancia por el Procurador Sr. Gracia Marías y defendida por el Letrado Sr. Bitos Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Tarragona en 8 junio 2006, en autos de Juicio Ordinario nº 767/04 en los que figura como demandante Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 de Salou y como demandado D. Plácido .

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 de Salou contra D. Plácido debo declarar y declaro que la instalación de la barbacoa, estructura de madera de la ducha colocada sobre el muro de cierre, instalación de ducha con alicatado del muro de cierre, pérgola de madera y fregadero fijo de la obra, realizada en la cubierta con destino a solarium de la que el demandado tiene su uso exclusivo y excluyente es contraria a derecho, condenando al demandado a su retirada y derribo, si bien al haber retirado la instalación de la barbacoa y estructura de madera de la ducha colocada sobre el muro de cierre, dicho pronunciamiento se realiza con meros efectos declarativos, con expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Plácido en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la parte apelada se interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis Portugal Sainz.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 de Salou contra D. Plácido , en la que ejercitaba acción de declaración de elementos comunes llevados a cabo en la cubierta del Edificio al amparo de lo establecido en el art. 7 Ley de Propiedad Horizontal en la que se peticionaba que se declare que la instalación de la ducha, colocación de estructuras de madera, pérgola de madera, construcción de barbacoa y demás obra llevada a cabo en la parte de la cubierta con destino a solarium de la que el demandado tiene su uso exclusivo y excluyente es contraria a derecho, condenándolo a su retirada y derribo dejando el elemento común a su estado originario, apercibiéndolo que de no llevarlo a cabo en el término que se establezca, se ejecutarán los trabajos de su cuenta y cargo así como la condena al pago de las costas de este procedimiento con expresa declaración de temeridad y mala fe, se alza el apelante-demandado invocando en primer lugar vulneración del art. 217.1 y 217.2 L.Enj.Civil en relación con el art. 413 de la mencionada Ley , ya que debe ser la actora quien acredite la existencia de los elementos que pretende retirar en el momento de la interposición de la demanda; se alega que en la demanda que el apelante tiene colocado en el solarium una barbacoa y una instalación de ducha de madera, solicitando se retiren estos elementos, y en el escrito de contestación a la demanda consta que después de la Asamblea celebrada el 12 julio 2003, que se han retirado citados elementos, insistiendo que la carga de la prueba corresponde a la actora.

En el art. 217 L.Enj.Civil , se establece en relación a la carga de la prueba que el actor debe probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado le incumbe la carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes: en la audiovisualización del soporte del sonido y de la imagen, se evidencia que en la audiencia previa, no se efectua ninguna manifestación por la parte demandada en relación a dicha retirada, incluso debe resaltarse que el Juez a quo dió cumplimiento a lo dispuesto en el art. 426 y 428 L.Enj.Civil , en relación a alegaciones complementarias y aclaratorias, especificándose que la acción ejercitada se efectuaba al amparo del art. 7 L.P.H ., por la parte demandada no se impugnó ningún documento, si bien, se interpuso recurso de reposición por el apelante ante la inadmisión del dictamen pericial; ahora bien, en el acto del juicio, en la práctica de la prueba de interrogatorio de parte, el apelante manifestó que se desinstaló la ducha en mayo 2004 y la barbacoa, y el Vicepresidente de la Comunidad, contestó que ello se produjo con posterioridad a la presentación de la demanda, y reconoce que por la parte demandante se adujo que le era imposible conocer, en el momento de presentar la demanda si la había retirado o no; en el art. 21.1 , se dispone que cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento.

Por la demandada no se peticionó que se pronunciara el Juez a quo, ni se formuló reconvención en relación a este desmantelamiento, sólo se ha producido manifestaciones, no hechos probados, por lo que en la sentencia, en la que se estima la demanda, dado que se postuló, como ya hemos detallado otras pretensiones, se hizo constar en el fallo que se condenaba al demandado a la retirada y derribo a la instalación de la barbacoa, estructura de madera, ducha, instalación ducha, pérgola de madera y fregadero, si bien al haber retirado la instalación de la barbacoa y estructura de madera y ducha, esto último lo considera el Juez a quo que "dicho pronunciamiento se realiza como meros efectos declarativos", con expresa imposición de las costas causadas; en el informe pericial, el Arquitecto Técnico D. Luis Pedro informa en fecha 26 enero 2006, que existe "un fregadero fijo de obra y una ducha con el grupo desmontable, situado sobre una peana de madera", no consta la existencia de una barbacoa; del examen de la prueba documental fotográfica aportada por la actora, se constata la existencia de una barbacoa; en el informe emitido por el Arquitecto Técnico D. Jaime , aportado por el demandado, consta que: "En el extremo opuesto a la ducha, existía una barbacoa que en su día fue demolida ...... ya que causaba un impacto con el conjunto arquitectónico", el informe es de fecha 7 enero 2005; procediendo a la valoración de dichas pruebas de interrogatorio de parte (art. 316 L.Enj.Civil ), documental (art. 326 L.Enj.Civil ), pericial (art. 348 L.Enj.Civil ) y testifical (art. 376 L.Enj.Civil ), conforme a las reglas de la sana crítica, esta Sala entiende que no se puede concluir que se haya procedido a la retirada de la barbacoa y de la estructura de madera de la ducha con anterioridad a la presentación de la demanda, como alega el apelante, y en su consecuencia consideramos que no es de aplicación el art. 22 , en relación con el art. 413 L.Enj.Civil , por otra parte, acreditar los hechos impeditivos y extintivos es incumbencia del demandado y dado lo preceptuado en el art. 217.6 L.Enj.Civil , en base a la disponibilidad y facilidad probatoria, podía haber aportado un acta notarial en la que se hiciese constar efectivamente, la fecha concreta en que se procedía a desmantelar los mencionados elementos, o por los albañiles que la hubieran efectuado, por lo que ante la falta de actividad probatoria, el apelante debe pechar con sus consecuencias, y en su consecuencia, no se aprecia que el Juez a quo en la valoración de las pruebas haya sido errónea, arbitraria o ilógica, puesto que se corresponde con los resultados obtenidos en el proceso, rechazándose este motivo.

SEGUNDO.- En segundo lugar, se invoca vulneración del art. 12 L.P.H . "a sensu contrario y jurisprudencia de aplicación, inexistencia de alteración o alteración estética permitida; se insiste por el apelante en que desde el año 1999, existían otras pérgolas en el edificio, contra las que nunca se tomó acuerdo alguno.

El apelante fundamenta este motivo en el hecho de que la comunera Sra. Encarna tiene instalada una desde el año 1999 e igualmente Dª Verónica, sin que la comunidad haya actuado, hasta que se ha interpuesto la demanda contra el apelante; de la audiovisualización del soporte del sonido y de la imagen, se evidencia a través de la prueba de interrogatorio de parte, el demandado manifestó que compró la vivienda en el año 2003, y que pidió permiso a Dª Verónica, Presidenta de la Comunidad y al Ayuntamiento, que es "usufructuario" de la terraza, y reconoce que cualquier alteración precisa autorización; el Legal Representante de la Comunidad de Propietarios manifestó que su esposa Dª Verónica no era Presidenta, que la carpa que ellos instalaban, sólo se usaba un mes, no estaba anclada, y cada año se sustituía ya que se tiraba, sólo era a efectos de privarse del sol, no se podía considerar como una pérgola, que la pérgola instalada por el demandado es inamovible de "por vida", que no se le concedió autorización y que sobrepasa lo que se pude considerar como una pérgola; del examen de la prueba testifical se infiere que no se le concedió permiso para su instalación, si bien la testigo Dª Encarna , ella colocó la pérgola, que ha ido renovando continuamente, ya que el viento las destroza; que en el Acta en que se sometió a debate, de fecha 12 julio 2003, la alteración de los elementos comunes, solarium, Apartamento 2º 1ª Escalera B y Apartamento 2º 2ª Escalera B, no se tomó por unanimidad, y añade que ella ha retirado su pérgola y que apoya al demandado; el testigo Administrador manifestó que se envió requerimiento para su desinstalación a Dª Encarna y también al demandado; el testigo D. Ulises, Arquitecto Director de la obra y propietario, contestó que las instalaciones de las pérgolas rompen la estética y la finalidad de los solariums era disfrutar del sol no para otros usos; el testigo D. Darío , a través de la cooperación judicial, contestó que la mayoría de los comuneros no desean que se vea alterada la estructura original del edificio mediante la instalación de pérgolas.

Procediendo a la valoración de dichas pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, se ha acreditado que sólo existía en realidad una sola comunera que había instalado una pérgola, que la usaba en verano, y la ha sustituido varias veces, y su colocación era provisional, y que no se hallaba anclada, que en el Acta de la Junta de Propietarios se acordó no autorizar las obras, habiéndose acreditado que igualmente se ha interpuesto otra demanda contra Dª Encarna , ya que la que se manifiesta colocaba Dª Verónica, no merece la denominación de pérgola ante su sencillez y su naturaleza; es por ello que no puede ampararse las alegaciones del apelante basadas en el consentimiento, ya que acogemos las argumentaciones del Juez a quo por atinadas y certeras, así como la Jurisprudencia que explicita en la sentencia de instancia y abundando en ello añadimos que, si bien el apelante, alega que sólo se recoge una única sentencia, la STS de fecha 19 diciembre 1990, idéntica doctrina jurisprudencial se aplica por el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 28 abril 1986, 7 octubre 1986 y 8 octubre 1993 , por lo que consideramos que no existió consentimiento tácito por parte de la Comunidad de Propietarios, ya que no se debe olvidar que el simple conocimiento no puede ser equiparado al consentimiento tácito (SSTS 24 noviembre 1943, 30 noviembre 1957, 11 noviembre 1958, 3 enero 1964, 29 enero 1965, 10 junio 1966, 26 mayo 1986, 7 octubre 1986, 28 junio 1993, 11 julio 1994, 10 junio 2002 ), ya que los actos inequívocos no concurren en el supuesto de autos, en el que afectando las instalaciones a los elementos comunes del edificio, no hay base suficiente para presumir la voluntad unánime de los copropietarios en el sentido que pretende el apelante. Por el contrario existe un acuerdo formalmente adoptado por la Junta de Propietarios, por le que se decidió emprender acciones legales por el motivo que aquí nos ocupa.

Asimismo se combate la sentencia de instancia, en el sentido de que la colocación de la pérgola por el demandado no altera la configuración estética del edificio; del examen de la prueba pericial, se evidencia que no altera a la estructura ni a la seguridad del edificio, si bien en la prueba de interrogatorio de parte, el Vicepresidente, manifestó que se priva de la circulación en caso de evasión por parte de los comuneros, en el informe emitido por el Perito de designación Judicial, la pérgola ocupa 25,20 m2 del solarium, la estructura es de pilares de madera anclados en unas jardineras, en los pilares se han colocado jácenas de madera, sujetos con machihembrados de madera, existe un fregadero fijo de obra, una ducha con grifo desmontable, y su valor asciende a 8.000.-euros, y añade que la Ordenanza Municipal y las normas de Protección contra Impacto Visual, aunque tengan naturaleza administrativa, infringe dicha normativa, por otra parte se ha acreditado que altera la configuración exterior, puesto que la vía pública está a la misma cota, la fachada queda enterrada, existe un desnivel y al quedar a una cota inferior, produce un impacto visual y rompe la estética como ya manifestó el testigo D. Ulises, Arquitecto Superior, Director de la obra y copropietario; igualmente se ha acreditado que no existe unanimidad, ya que en el régimen de la propiedad horizontal la alteración de los elementos comunes está condicionada, por lo general, a un acuerdo unánime de la junta de propietarios. Así resulta de los artículos 7.2, 11 y 16 1ª L.P.H . en su redacción anterior a la dada por Ley 8/1999, y de los actuales artículos 7.1, 9.1 a), 12 y 17 1ª , disponiendo el anterior artículo 11 , en el mismo sentido que el actual artículo 12 , que la construcción de nuevas plantas y "cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afecta al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo". Este régimen general es el de la unanimidad del acuerdo de la junta de propietarios, salvo ciertas excepciones que se han ido imponiendo y que no afectan al supuesto presente (obras o nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, establecimiento o supresión de servicios comunes de interés general, etc.).

Destaca en el ordenamiento positivo el carácter de derecho necesario de las normas que regulan la propiedad horizontal, al preceptuar el artículo 396 C.Civil , que esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y sólo en lo que las mismas permitan por la voluntad de los interesados; estableciendo el artículo 397 C.Civil , que ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos, y ninguna modificación puede serle impuesta a un comunero, necesitándose para realizarla y sostenerla el consentimiento de todos, obligando así la Ley para la validez de toda modificación o cambio de los elementos comunes la unanimidad de todos los propietarios -básico principio que ni siquiera deja de operar en el supuesto de necesidad de reparaciones urgentes (SSTS 10 octubre 1980, 23 diciembre 1982, 9 mayo 1983 y 22 octubre 1993 ; permitiendo el artículo 7 L.P.H . modificaciones en la propiedad singularmente delimitada y por ello susceptible de aprovechamiento independiente, pero prohibiéndolas absolutamente en el resto del inmueble, con mayor razón si cambia el destino de la cosa común de manera más importante que la mera configuración, como sucede en este supuesto, ya que la finalidad de la terraza se ceñía a su uso sólo como solarium.

TERCERO.- En tercer lugar se invoca por el apelante, existencia de abuso de derecho y mala fe: vulneración del art. 7-2 C.Civil ; la figura del abuso de derecho que proscribe el art. 7 C.Civil , ha merecido un tratamiento restrictivo por parte de la jurisprudencia por aplicación del aforismo "qui iure suo utitur, neminem laedit". Será en cualquier caso necesaria la concurrencia de tres requisitos para su apreciación; que resulte patente la intención de perjudicar o la falta de finalidad seria y legítima en la conducta del sujeto, la situación objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho que se pretende y la producción de un perjuicio injustificado (SSTS de 9 febrero 1983, 31 diciembre 1985, 5 abril 1986, 12 noviembre 1988, 11 mayo 1991, 5 abril 1993, 13 febrero 1995, 23 octubre 1003 , entre otras muchas). Requisitos que no hay base suficiente para concluir concurran en el presente supuesto, porque no se puede negar a la actora interés legítimo en mantener inalterados los elementos comunes del inmueble afectados por las obras que nos ocupan de una manera que no cabe calificar de intrascendentes.

No es posible deducir tampoco la consecuencia pretendida por el demandado en relación al ya reiterado consentimiento tácito por lo que se refiere a la pérgola que instaló Dª Encarna (agravio comparativo), ya se ha explicitado que la obra del demandado es una verdadera obra civil, no así la de Dª Encarna , nos remitimos a lo ya expuesto, a los fines de no ser reiterativos, ya que nunca se consintió la instalación de pérgola alguna, ni se autorizó por los Estatutos, ni por acuerdo de la Junta de Propietarios, ni de forma tácita por la totalidad de todos los copropietarios, y no habiendo base para la aplicación de la doctrina jurisprudencial del abuso del derecho (SSTS 8 junio 1982, 6 mayo 1994, 11 abril 1995, 15 marzo 1996 ) o de la más específica del retraso desleal en el ejercicio de los derechos (SSTS 29 enero 1965, 21 mayo 1982, 21 septiembre 1987, 6 junio 1992, 4 febrero 1994, 13 julio 1995, 2 febrero 1996, 4 julio 1997, 22 octubre 2002 y otras) y debe significarse que Dª Encarna , ha sido demandada por la Comunidad, hallándose el tema debatido "sub iudice" en la jurisdicción civil, por lo que no podemos concluir que el ejercicio de la acción interpuesta contra ella pueda tildarse de mala fe, ya que se halla la Comunidad protegida por el derecho fundamental del art. 24 C.E ., "ius accionis", sin que el retraso suponga un abuso de derecho que invoca el apelante, desestimándose este motivo.

CUARTO.- Por último, se invoca por el apelante, vulneración del art. 394 L.Enj.Civil : estimación pericial de la demanda; apoya su argumentación el apelante, en el hecho de que si se desinstaló la ducha y la barbacoa y alega que en la sentencia no se condenó a la retirada de la ducha y barbacoa, no se ha estimado totalmente la demanda, por lo que no procede la imposición de costas al demandado.

La Sala entiende que la demanda se ha estimado íntegramente, ya se ha explicitado en el fundamento de derecho señalado de ordinal primero, que no se ha acreditado que se haya producido allanamiento parcial, ni tampoco concurren los requisitos que exige el art. 22 L.Enj.Civil , para poder decretar la terminación del objeto por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto, por lo que, procede aplicar el criterio vencimiento, que se contiene en el art. 394 L.Enj.Civil , ya que no se ha acreditado, que a raíz del requerimiento y con anterioridad a la demanda haya retirado parte del conjunto colocado y construido en la terraza, como la barbacoa y la estructura de la madera de la ducha.

Es cierto que se aportó acta notarial de fecha 1 septiembre 2005, por escrito de fecha 8 de entrada en Decanato 28 abril 2006, con posterioridad, habiéndose celebrado el juicio en fecha 30 mayo 2006, y se dicta sentencia en fecha 8 junio 2006 , en el escrito se manifiesta que se aporta el acta notarial, ya que se trata de hechos posteriores a la demanda de contestación que se sigue produciendo efectos con carácter permanente, dicha acta no acredita otra cuestión que se toman unas fotografías a su presencia, por lo que no nos acredita si se desmanteló o no o si se refiere a que se colocan pérgolas en las terrazas, si bien no nos arroja ninguna luz a los efectos de dilucidar la cuestión debatida.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan al apelante las costas del recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por D. Plácido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Tarragona, que confirmamos íntegramente, y con imposición de costas al apelante en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.