Sentencia Civil Nº 249/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 6/2009 de 19 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 249/2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 6/09

Juzgado de Primera Instancia nº Cinco

Jerez de la Frontera

Procedimiento Civil nº 741/07

En Cádiz, a 19 de mayo de 2009.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, por DON Jose Ramón , siendo parte recurrida DOÑA Genoveva y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2008 cuya parte dispositiva, en los particulares que ahora interesan, dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Proc. Sra. Zubia Mendoza en representación de Jose Ramón contra Genoveva debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por los litigantes con las siguientes medidas (...) D.- (...) Los gastos extraordinarios que genere el menor serán abonados por ambos progenitores al 50% debiendo existir consenso antes de contraer los gastos salvo los relativos a asistencia médica o sanitaria que precisase el menor y cuya contratación no pueda ser demorada, debiendo en este último caso comunicarse de modo inmediato (...) E.- El Sr. Epifanio contribuirá con el abono de la amortización del préstamo hipotecario, seguro e IBI que grava la vivienda familiar, en orden a que quede garantizada la disponibilidad de la vivienda donde reside el menor. Del mismo modo el Sr. Jose Ramón abonará las cuotas de préstamos o tarjetas con la entidad COFIDIS por importe de 120 Euros mensuales hasta su extinción".

SEGUNDO.- Aclarada dicha sentencia en particulares ahora no combatidos, anunciaron la apelación contra la misma ambos litigantes, bien que únicamente Don Jose Ramón llegó a interponer el recurso, y admitido que fuera en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, desestimado el recibimiento a prueba solicitado por Doña Genoveva se señaló el día de la fecha para votación y fallo, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

UNICO.- Desistida Doña Genoveva de su anunciado recurso, se centra la atención de la Sala en torno al interpuesto por Don Jose Ramón , que combate dos de los pronunciamientos de la sentencia, a saber, el que le atribuye el levantamiento de las cargas familiares consistentes en el abono del préstamo con garantía hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar, atribuida a la Sra. Genoveva con la guarda y custodia del hijo común, así como el seguro de hogar e Impuesto sobre Bienes Inmuebles de la finca; y la asignación del 50% de los gastos extraordinarios que pueda generar el menor hijo de los litigantes Epifanio . En ninguna de tales facetas, sin embargo, puede prosperar el recurso.

Y ello en cuanto a las cargas familiares, porque vinculadas en definitiva al pago, aseguramiento e impuestos de la vivienda sede de la vida común, cuyo uso corresponde ahora al hijo menor en unión de la madre que lo tiene confiado, al colocarse bajo la responsabilidad del Sr. Jose Ramón se garantiza de la mejor manera la disponibilidad y continuidad del alojamiento, al ser don Jose Ramón el único de los cónyuges que desempeña un trabajo estable como Policía Local de Jerez de la Frontera, figurando Doña Genoveva -más allá de las alegaciones de la contraparte- como demandante de empleo, receptora de ayudas sociales de carácter transitorio.

Respecto a los gastos extraordinarios del hijo, cuestionados por no haberse oportunamente deducido en autos la correspondiente pretensión materna, basta para el rechazo de la apelación con dar por reproducido el criterio de la Sala, mantenido entre otras en sentencia 189/2008 , citada en oposición al recurso (folio 297) en el sentido de que"...con independencia de que se soliciten expresamente es claro que la resolución que determine los alimentos debidos ha de puntualizar el régimen de asunción de los gastos extraordinarios que por lo propio han de ser asumidos al cincuenta por ciento por ambos cónyuges sin necesidad de petición expresa" (Sic), e invoca los artículos 91, 92 y 93, de los que se desprende claramente la voluntad de la ley de que en el proceso matrimonial queden resueltas cuantas cuestiones afectan al cuidado de los hijos, tanto de carácter personal como patrimonial, destacando cómo el artículo 91 emplea la disyuntiva "en sentencias o en ejecución de las mismas" y el 93 ordena al juez la adopción de cuantas medidas sean convenientes para mejorar la efectividad y la acomodación de las pensiones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, por todo lo cual no puede sostenerse que para decidir acerca de los gastos extraordinarios que exija el cuidado de los hijos sea necesario el inicio de un procedimiento declarativo independiente. Sentadas tales premisas jurídicas y censurada aquí la medida por defecto de rogación, que se decalifica por incongruente "extra petita", allanado en los términos expuestos el obstáculo la conclusión al principio adelantada se abre paso sin dificultad, e inclina la total desestimación del recurso, como se dirá en la parte dispositiva, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de los de Jerez de la Frontera, en fecha 16 de julio de 2008 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en sus propios términos, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.