Sentencia Civil Nº 249/2009, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 232/2008 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00249/2009

Concurso 232/2008

Incidente Concursal de Impugnación 18

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 16 de junio de 2009

Vistos por mí, D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de incidente concursal nº 18, derivado del concurso nº 232/2008, a instancia del Procurador Dña. María Ortiz Peñalver en nombre y representación de D. Primitivo , D. Jose Ignacio y D. Victor Manuel , impugnando el informe de la administración concursal de Beltrán Pres Group SL.

Antecedentes

Primero: en fecha 24 de noviembre de 2008 el procurador Dña. María Ortiz Peñalver, en la representación antedicha, interpuso demanda de incidental en resolución contractual, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase Sentencia por la que:

a) Se declara que los bienes que se describen en la escritura de permuta como objeto de la contraprestación, local comercial y aparcamiento nº NUM000 de orden, vivienda, trastero y plaza de aparcamiento nº NUM001 y vivienda, trastero y plaza de aparcamiento nº NUM002 descritos en la escritura de permuta, son propiedad de los actores , según se dispone en la propia escritura, facilitándose los trámites necesarios para la oportuna inscripción en el Registro de la Propiedad de sus Derechos.

b) Se reconozca a los actores los créditos que incluyen el valor de las obras no finalizadas y la penalización prevista en la propia escritura de permuta incluyéndose los mismos en el listado de acreedores por la cuantía y calificación señaladas en el expositivo III de la demanda.

c) Se obligue a Beltrán Press Group y/o a la administración concursal a pasar por dicha declaración y a entregar la posesión de los referidos inmuebles a los actores.

d) Subsidiariamente, se declare resuelto el contrato y se proceda a la restitución de la plena propiedad del solar cedido a los actores o de la cuota de propiedad que corresponda y resulte de la prueba pericial que se practique, procediéndose en todo caso, a la entrega a los actores de los inmuebles objeto de la contraprestación anteriormente descritos y se conceda la indemnización por daños y perjuicios incluyéndose la misma en el listado de los acreedores por el importe y calificación señalados en el expositivo III de esta demanda.

Segundo : admitida a trámite la demanda , por Resolución de 1 de diciembre de 2008, se procedió a dar traslado de la misma a las partes emplazándolas para que formulasen contestación a la misma.

Tercero: en fecha 20 de mayo de 2008, por parte de la Administración concursal, se contesta a la demanda, alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimaban de aplicación, y terminaban solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestimase la demanda incidental, con imposición de costas a la adversa.

Por la concursada no se han hecho manifestaciones al respecto , habiendo precluido el plazo para hacerlo.

Cuarto: dado traslado a las partes para que manifestasen si procedía la celebración de vista, y en su caso para proponer prueba, por ninguna de ellas se solicitó la celebración de la misma, quedando los autos pendientes de Sentencia.

Quinto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, a excepción del cumplimiento de los plazos debido al volumen de asuntos que penden ante este juzgado, así como la especial complejidad y volumen de las cuestiones a tratar en el presente expediente.

Fundamentos

Primero : de la demanda y de la contestación de la Administración concursal queda acreditado que la concursada firmó un contrato de permuta con los demandantes, por el que los actores entregaban un solar; y por la concursada, como contraprestación, se debía entregar una cierta cantidad de dinero y un local comercial y aparcamiento nº NUM000 de orden, vivienda, trastero y plaza de aparcamiento nº NUM001 y vivienda, trastero y plaza de aparcamiento nº NUM002 descritos en la escritura de permuta, de fecha 28 de junio de 2006.

De igual manera se concuerda que, a la fecha de la declaración del concurso de Beltran Press Group SL , las obras de construcción llevadas a cabo en el solar objeto de permuta estaban ejecutadas en un 76 ,18 %, sin que se hubiese denunciado el contrato por incumplimiento de las obligaciones asumidas, ni se había reclamado a la Administración concursal la devolución de los bienes objetos de la permuta.

Segundo : basándonos en los términos de la demanda, aceptando que nos encontramos en presencia de un contrato de permuta, y aceptando que se trata de un contrato con obligaciones recíprocas, para solventar las cuestiones que se suscitan en la demanda incidental, es forzoso acudir a la norma contenida en el artículo 61 de la Ley Concursal .

En ésta se distinguen dos situaciones; a saber:

a) Los contratos celebrados por el deudor en los que al tiempo de declararse el concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra parte tuviere pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, en cuyo caso el crédito o la deuda que corresponda al deudor debe incluirse , según proceda, en la masa activa o pasiva del concurso.

b) Los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, cuya vigencia no se ve afectada por la sola declaración de concurso, y en cuyo caso las prestaciones a que esté obligado el concursado se satisfarán con cargo a la masa. En este supuesto el mismo precepto faculta a la Administración concursal del concursado suspendido en el ejercicio de sus facultades y al concursado intervenido a instar la Resolución del contrato de estimarlo conveniente al interés del concurso.

Por otro lado debemos recordar que en el caso de contratos con obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, el supuesto analizado bajo la letra b), el artículo 62 prevé la posibilidad de instar la Resolución por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes e, incluso , por incumplimiento anterior a la declaración de concurso tratándose de contratos de tracto sucesivo, satisfaciéndose el crédito de la parte cumplidora con cargo a la masa si el incumplimiento del concursado fuera posterior a la declaración de concurso.

De igual forma, siguiendo con las consideraciones generales , debemos recodar que el legislador ha planteado el sistema de reconocimiento de los acreedores partiendo de dos grandes grupos, los concursales y los créditos contra la masa, siendo regla general que todos aquellos que tengan algo que reclamar al deudor concursado deberán ser reconocidos como acreedores concursales, a salvo que puedan encuadrarse dentro del listado tasado de créditos contra la masa del art.84.2 LC. Y en este artículo, aplicado al caso de autos , el referido precepto, en su apartado 6º incluye como créditos contra la masa "Los que conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de Resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado" . La referencia que efectúa el precepto a los propios términos establecidos en la Ley Concursal, determina que deban considerarse créditos contra la masa los derivados de los supuestos de su artículo 61.2 y 62.4 . Por tanto no tienen esa consideración las prestaciones a cargo del concursado en el supuesto previsto en el artículo 61 .1, en cuyo caso el crédito debe incluirse en la masa pasiva del concurso, constituida ésta, conforme al artículo 84.1 , y como se ha expuesto antes , por los créditos contra el deudor común que no tengan la consideración de créditos contra la masa.

Tercero : queda claro que el contrato de permuta es un contrato con obligaciones recíprocas, de las denominadas como de tracto único, en el que la parte in bonis cumple con la cesión del solar, y la concursada con la entrega de los inmuebles pactados y, en su caso, el dinero que se estipule.

En el supuesto de autos, del contrato de permuta celebrado entre las partes, conforme se deduce de la demanda incidental , sólo resta pendiente de cumplir la obligación de entrega de los bienes, del local comercial y aparcamiento nº NUM000 de orden, vivienda, trastero y plaza de aparcamiento nº NUM001 y vivienda, trastero y plaza de aparcamiento nº NUM002 descritos en la escritura de permuta, siendo, en consecuencia, de aplicación lo dispuesto en el artículo 61.1 de la Ley Concursal , debiendo incluirse la deuda de la concursada en la masa pasiva del concurso , mereciendo la calificación de créditos concursales, tal y como ha reflejado la Administración concursal en su informe.

De esta manera, discrepamos del análisis que hacen de la cuestión los demandantes, una vez que, por mandato legislativo , tratándose del tipo de obligaciones antedichas , habiendo cumplido la parte in bonis el total de sus obligaciones, quedando pendiente de cumplimiento de las suyas por la concursada, no cabe otra opción que la de considerar como acreedores concursales a los ahora demandantes. No se trata de analizar cuando se perfecciona el contrato de permuta, cuando se puede exigir el cumplimiento, ni la doctrina del título y del modo; simplemente se impone (porque la opción que el legislador ha impuesto es esa) comprobar si en los contratos con obligaciones recíprocas, están pendientes de cumplimiento o no las prestaciones de las partes, y en caso de que una de ellas hubiese realizado plenamente lo que incumbía, aplicar el tenor literal del art.61.1 LC , incluyendo el crédito o la deuda que corresponda al deudor concursado , según proceda, en la masa activa o pasiva del concurso. Queda claro, así, que si procede la inclusión en la masa pasiva , lo que el legislador impone es que al acreedor del concursado se le reconozca dicha condición pero como concursal, lo que supone que deberá someterse a la regla de paridad de trato que comporta el concurso, y sin que tenga más Derechos que los propios de la calificación que se le asigne.

En nuestro caso , los demandantes cumplieron sus prestaciones de manera plena, completa, íntegra, cediendo el solar de que eran titulares, otorgando la escritura pública correspondiente. En cambio, por parte de Beltrán Press Group SL faltaba terminar aquello a que estaba obligado, la construcción de los inmuebles; y así se reconoce por los propios demandantes, en la página cuatro de su demanda, en el penúltimo párrafo , cuando se dice "...la concursada había cumplido parcialmente sus obligaciones , faltando el cumplimiento de algunos deberes inherentes al de esta obligación principal tales como la finalización de las obras y la entrega de la posesión..." De igual manera, en la página 10 de la demanda se vuelve a recalcar que, conforme a la escritura de permuta, el otorgamiento de la escritura de concreción de Derechos se haría cuando se ejecutase la obra, implicando que la obligación de la concursada era terminar dicha construcción, y que a la fecha del concurso no se encontraba cumplida; es más, en aquella escritura , en el expositivo referente a la iniciación de las obras, en el punto de la calidad de la construcción, se vuelve a reiterar que los inmuebles objeto de prestación, debían entregarse totalmente entregados, lo que implica que mientras ello no ocurriese, el contrato no estaba cumplido por la concursada.

En consecuencia, estamos ante un caso claro de aplicación del artículo 61.1 LC , ante la obligación de reconocimiento de la condición de acreedor de aquel que suscribió en el pasado un contrato con quién se encuentra en concurso en la actualidad. Entendemos los recelos de los demandantes, de la consideración de situación injusta para los intereses propios , dada la posición en que se encuentran dentro del concurso; pero debemos recordar que la solución que se ha optado es la que legislador, por razones de política legislativa ha Impuesto, sin que quepa (dados los términos claros y precisos) de optar por la solución que se propone en la demanda.

Cuarto : a partir de la conclusión alcanzada, la de entender que los demandantes son acreedores concursales, la labor de la Administración concursal se reconduce a cuantificar y calificar el crédito de ese acreedor concursal.

Para ello se acude a las reglas del art.88 y siguientes LC , concluyendo que, no existiendo ningún privilegio que reconocer (dado que no se da ninguno de los supuestos que los artículos 90 y 91 prevén, en relación con la regla del art.89 LC ) , la calificación adecuada es la de crédito ordinario.

Y en cuanto a la cuantificación del crédito, la solución ofrecida por la Administración concursal vuelve a ser la adecuada , dado que si la prestación a la que tienen Derecho los acreedores es no dineraria, se deberán computar por el valor de las prestaciones a la fecha de la declaración del concurso (art.88.3 LC ). Lógicamente, reconocida la condición de acreedor, resulta del todo punto incompatible la petición de separación sobre el local comercial y aparcamiento nº NUM000 de orden , vivienda, trastero y plaza de aparcamiento nº NUM001 y vivienda , trastero y plaza de aparcamiento nº NUM002 descritos en la escritura de permuta, dado que no se ostenta Derecho de propiedad alguna sobre los mismos.

Debemos recordar, al amparo del Derecho de separación planteado, que el Derecho de separación que recoge el art.80 LC , consistente en una facultad que asiste al acreedor ex iure dominii para reivindicar los bienes que se encuentren en poder del concursado. Tal y como se refiere en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, de fecha 28 de enero de 2008 , este Derecho es consecuencia ineludible de lo previsto en el art.79.1 de la Ley Concursal según el cual constituyen la masa activa los bienes y Derechos integrados en el patrimonio del deudor. Es decir , solo los bienes y Derechos propiedad del deudor pueden servir para pagar las deudas, los bienes que, aún en poder del deudor , pertenezcan a otras personas pueden ser reintegrados a sus dueños. La acción de separación regulada en el art.80 de la Ley concursal , guarda cierta analogía con la acción reivindicatoria y exige, al igual que ésta, la acreditación del dominio o la propiedad sobre el bien y la identificación de la cosa cuya entrega se solicita.

Sin embargo el ejercicio de esta facultad se encuentra sometida a unos requisitos que han sido analizados de manera exhaustiva por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, en sentencia de 4 de octubre de 2007, conforme a la cual , para poder llevar a término esa separación es necesario que se cumplan determinadas exigencias como son:

a) Que se hubiera reclamado a la Administración concursal (requisito de procedibilidad recogido en el artículo 80.2 LC ) y que esta se hubiera negado a dicha separación. En este sentido se señala en el precepto citado que es "contra la decisión denegatoria de la Administración concursal" requiriendo , por tanto, previa solicitud.

b) Que se hubiesen determinado e identificado plenamente los bienes a separar. En términos de la Sentencia de 11 de mayo de 2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo , el Derecho de separación exige la más perfecta identificación de los bienes a separar, todo ello incompatible con un bien como el dinero habida cuenta de su ultrafungibilidad que le lleva lógicamente a confundirse con el patrimonio del tenedor.

c) Que sean de titularidad ajena, que debe atender al Derecho sustantivo a los efectos de su determinación.

d) Que se hubiera incluido en la masa activa del concurso , pues de otra forma será inviable la separación que se pretende.

e) Que se acredite la titularidad del que pretenda la separación por ostentar un Derecho de propiedad o titularidad, un Derecho real limitado que no sea de garantía pues en este caso lo que se pretende es esencialmente un Derecho de ejecución separada, y titulares de Derechos de restitución por bienes o Derechos entregados en el marco de una relación negocial. En nuestro tradicional Derecho de quiebras el Derecho de separación se reconocía en atención a ciertos Derechos de dominio o Derechos asimilados (ex iure domini), o en atención a la existencia de garantías reales sobre los créditos (separatio ex iure crediti).La doctrina criticó de forma severa la asimilación de ambos supuestos y sostuvo que sólo cabría hablar de un Derecho de separación en sentido estricto en la hipótesis de la separatio ex iure domini. En el caso de Derechos de crédito que contasen con garantía real, cabría hablar, bien miradas las cosas , de un Derecho de ejecución separada. La nueva Ley Concursal mantiene un régimen similar para la separatio ex iure domini en el artículo 80 de tal forma que hablamos de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga Derecho de uso, garantía o retención y que por ello serán entregados por la Administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.

f) Que no recaiga sobre los mismos un Derecho de uso, garantía o retención , partiendo de que aquellos contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto por el concursado como por la otra parte quedan sujetas al artículo 61.2 LC por el que se entienden vigentes y sin que puedan establecerse, siendo nulas, cláusulas rescisorias basadas en la sola causa de la declaración del concurso (61.3 LC) debiendo acudirse al régimen del artículo 62 LC para el caso de incumplimiento.

Lógicamente , por las razones expuestas en relación con los requisitos antedichos (a las que se debe unir la falta de reclamación previa a la Administración concursal la devolución y la consiguiente negativa por parte de ella), hay que concluir que no es posible la entrega de lo pedido, resultando procedente la solución alcanzada por la administración concursal.

Quinto : subsidiariamente, por los demandantes, se solicita la Resolución del contrato por incumplimiento , al entender que la concursada no llevó a término aquello que le incumbía.

Bastaría reflejar la reflexión y alegación efectuada por la Administración concursal, en su expositivo sexto de la contestación, para resolver la cuestión; en efecto, por decisión legislativa, por coherencia con los postulados de la normativa concursal, la Resolución por incumplimiento solo puede solicitarse de los contratos que se hubiesen mantenido en vigor a la declaración del concurso, esto es, los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes (art.62 en relación con el art.61.2 LC ). En consecuencia, el resto de contratos , incluidos los bilaterales con obligaciones recíprocas en que una de las partes hubiese cumplido íntegramente sus prestaciones , quedan fuera de la posible Resolución; y ello de manera coherente con la solución por la que optó el legislador, por el reconocimiento del crédito pendiente de cumplimiento en la masa activa o pasiva, según proceda. Sería un contrasentido que se le reconozca a la parte in bonis la consideración de acreedor concursal, y al mismo tiempo se le estuviese facultando para resolver un contrato cuyo cumplimiento no puede exigir, por estar resuelto por imperio de la ley, la cual fija el tratamiento que debe darse a las prestaciones pendientes de cumplimiento.

Pero aún más; si analizamos el artículo 62, el que trata de la resolución por incumplimiento, describe dos escenarios posibles:

1. El incumplimiento se produce después de declarado el concurso: puede solicitarse la Resolución de cualquier contrato con obligaciones recíprocas que se hubiese mantenido pese a la declaración del concurso.

2. El incumplimiento se produjo con anterioridad a la declaración del concurso: el legislador solo permite ejercer la facultad resolutoria respecto de los contratos con obligaciones recíprocas , de tracto sucesivo, impidiendo dicha posibilidad de los de tracto único. Queda claro que si el contrato de permuta es de los contratos de tracto único, se impide nuevamente la posibilidad de resolverlo, y por tanto solicitar la indemnización pedida.

A la vista de todo lo dicho, queda clara la improcedencia de lo peticionado en la demanda incidental, que comporta la desestimación de la misma.

Sexto : en cuanto a las costas, atendida la novedad de la cuestión a tratar , de conformidad en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es procedente hacer pronunciamiento alguno.

Fallo

Que con desestimación de la demanda interpuesta por el procurador Dña. María Ortiz Peñalver en nombre y representación de D. Primitivo , D. Jose Ignacio y D. Victor Manuel, impugnando el informe de la administración concursal de Beltrán Pres Group SL, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la totalidad los pedimentos formulados por los actores, confirmando el informe de la Administración concursal.

Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma , por mor del art.197.3 no cabe recurso alguno sin de reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que se formule protesta en el plazo de cinco días

Así lo acuerda , manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado-Juez del juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública , el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.