Sentencia Civil Nº 249/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 108/2013 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000249/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a veintinueve de abril de dos mil trece.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio de Modificación de Medidas número 86 de 2012, Rollo de Sala número 108 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Once de Santander, seguidos a instancia de D. Indalecio contra D.ª Joaquina con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D.ª Joaquina , representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Valtuille y dirigido por la Letrada Sra. Calvo Moreno; y parte apelada D. Indalecio , representado por la Procuradora Sra. Saiz Quevedo y dirigido por la Letrada Sra. García Lanza con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Once de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha cinco de octubre de 2.012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª ARANZAZU SAIZ QUEVEDO, Procurador de los Tribunales y de D. Indalecio contra Joaquina y en consecuencia, declaro el mantenimiento de la medida de atribución del uso de la vivienda habitual a la madre e hijos por un periodo de cuatro años, sin imposición de costas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de hoy, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se acuerda el uso del domicilio familiar durante cuatro años para la madre e hijos, se alza el recurso interpuesto por Doña Joaquina reiterando su pretensión de un uso ilimitado del domicilio.

SEGUNDO: Ha de comenzarse indicando que los hijos de los litigantes han nacido el NUM000 de 1994 y el NUM001 de 1997, es decir que cuentan en la actualidad con 18 y 15 años de edad por lo que plazo de cuatro años para el uso del domicilio que contiene la resolución recurrida finaliza cuando ambos sean mayores de edad.

Desde tal perspectiva ha de reiterarse lo señalado por esta Sala en S. de 11 de julio de 2012 : 'debe recordarse lo señalado por el T.S. en S. de 30 de marzo de 2012 que cita las SSTS de 10 febrero y 22 abril 2004 , en las que se dice que el derecho de uso se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad. No existiendo hijos menores de edad, debe aplicarse el art. 96.3 CC , que prevé que la atribución del uso de la vivienda al cónyuge no titular debe ser la excepción y que en el caso de que se atribuya, debe limitarse en el tiempo. La STS de 5 septiembre de 2011 , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Tal argumentación resulta suficiente para la desestimación del recurso pues la sentencia de instancia garantiza el uso del domicilio familiar por los hijos durante su minoría de edad, sin que exista razón laguna para prolongarlo más allá de de tal situación.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso.

TERCERO: La desestimación del recurso conduce a la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Joaquina contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.