Sentencia Civil Nº 249/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 50/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00249/2016
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 249
En la ciudad de Ourense a treinta de junio de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Barco, seguidos con el núm.
346/2013, Rollo de Apelación núm. 50/2016, entre partes, como apelante, D. Ismael , representado por el
procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del letrado D. Eloy Jesús Rodríguez López, y, como
apelado, D.ª Nuria , representada por la procuradora Dña. Elisa Rodríguez González, bajo la dirección del
abogado D. Roberto Fernández Sánchez. Con intervención del Fiscal, que se opuso al recurso de apelación.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Barco, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 4 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª. Nuria contra D. Ismael , debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio formado por ambos cónyuges con todos los efectos legales que tal pronunciamiento lleva consigo y, en especial, acuerdo en relación al menor común D. Simón : A).- Patria potestad: compartida por ambos progenitores.

B).- Guardia y custodia: en favor de la madre.

C).- Régimen de visitas en favor del padre: sábados y domingos alternos, sin pernocta, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, condicionado a informe favorable del médico-pediatra del menor, que en caso de informe negativo supondrá la suspensión del régimen de visitas.

D).- Pensión de alimentos en favor del menor y con cargo al padre: 20% de los ingresos líquidos del padre, siempre y cuando conste que este último desempeña un puesto de trabajo retribuido o subsidio social equivalente.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Ismael recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación procesal de Nuria , y el Fiscal, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso interpuesto por la representación procesal del demandado D. Ismael tiene por objeto los pronunciamientos de la sentencia recaída en primera instancia atinentes a la pensión alimenticia y régimen de visitas en relación con el hijo de los litigantes, nacido el NUM000 .

El demandado tiene su domicilio actual en Portugal, localidad de DIRECCION000 , distante unos 200 kilometros de O Barco de Valdeorras, lugar de residencia del menor y su madre. A tenor del informe médico aportado con la demanda del pediatra doctor Edemiro , el menor presenta alteraciones en la interpretación y comunicación social, con un significativo retraso en el lenguaje y un comportamiento estereotípico, moderado grado de inatención y excesiva actividad motora, proceso que puede ser considerado como autismo atípico para el que precisa tratamiento logopédico y apoyo escolar y por el que sigue controles en neurología pediátrica y en la unidad de salud mental infanto-juvenil, hallándose sometido a medicación.

El recurrente se ausentó del domicilio familiar en el mes de julio de 2013 sin que desde entonces hasta la interposición de la demanda hubiese mantenido relación con su hijo, según dato proporcionado en la demanda, no contradicho, permaneciendo después en rebeldía procesal hasta su comparecencia para la sustanciación del recurso.

El escaso contacto que D. Ismael ha mantenido con su hijo durante ese periodo, unido a la escasa edad de éste, lleva a compartir el criterio del Juzgador 'a quo'. Resulta inviable el establecimiento del régimen de visitas que pretende, análogo al que puede considerarse habitual, teniendo en cuenta que, debido a su trastorno, el menor requiere desenvolverse en un ambiente que le trasmita seguridad, sin pernoctas en domicilios desconocidos. Parece, en definitiva, desaconsejable un régimen de visitas de mayor amplitud que el fijado en la sentencia apelada, atendiendo a la petición concorde de la demandante y del Ministerio fiscal, ello en atención al interés del menor, que se erige en principio rector como en todas las materias que le conciernen, actuando como límite frente al derecho del apelante, como progenitor no custodio, de relacionarse con su hijo.



SEGUNDO .- En relación a la pensión alimenticia conviene recordar que la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda se recoge en el apartado 3 del artículo 39 de la Constitución .

Incumbe a los poderes públicos exigir el cumplimiento de esa obligación conforme al apartado 1 del mismo precepto ('los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia').

En caso de menores de edad, su interés superior se sustenta, entre otros aspectos, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso' conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos ( artículo 93 CC ), en proporción al causal o medios de alimentante y alimentista ( artículo 146 CC ). La especial protección que el ordenamiento jurídico proporciona a los menores de edad hace que en este supuesto la jurisprudencia hable, más que de obligación alimenticia, de deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención En tal sentido se pronuncia la STS de 15 de julio de 2015 al recordar la doctrina jurisprudencial que respecto a la obligación alimenticia mantienen las Sentencias del mismos Tribunal de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 de las que merecen resaltarse, por su aplicación al caso, los siguientes puntos esenciales: I) en los supuestos de precariedad de la situación económica del progenitor obligado al pago por falta de ingresos suficientes, resueltos de modo divergente por las Audiencias Provinciales, optando unas por la suspensión de la prestación o fijación de un índice porcentual y otras por la fijación de una cuantía en concepto de mínimo vital, el Alto Tribunal sostiene que lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. II) La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente (pobreza absoluta) cuyas necesidades, serían cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres. III) ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ).

A la luz de la doctrina expuesta no puede compartirse el criterio de la sentencia apelada: fija un porcentaje (20%) de los ingresos líquidos del padre 'siempre y cuando conste que éste desempeña un puesto de trabajo retribuido o subsidio social equivalente' con lo que, en la práctica, viene a suspender la obligación de pago, apartándose de la doctrina que se deja expuesta así como de la petición de Ministerio Fiscal y demandante que coincidieron en solicitar 125 euros mensuales más el 50% de gastos extraordinarios, sin que aquella resolución proporcione los motivos que llevan al pronunciamiento.

El propio recurrente coincide con la actora en que debe fijarse una suma, si bien defiende la de 50 euros frente a los 125 en que insiste la apelada. La Sala, partiendo de que no nos encontramos ante una situación de indigencia, estima adecuada la suma de 100 euros mensuales más el 50% de gastos extraordinarios, como mínimo vital necesario para afrontar las necesidades del menor inherentes a su edad y especial padecimiento.

El incremento respecto a la cantidad cuyo pago admite el apelante se efectúa de oficio en atención a la materia, no sujeta al principio dispositivo ( artículos 751 y 752 LC ).



TERCERO. - No ha lugar a expresa imposición de costas en atención a los derechos en litigio.

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ismael contra la sentencia, de fecha 4 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Barco de Valdeorras en autos de Divorcio Contencioso nº 346/2013, resolución que se revoca y deja sin efecto en lo relativo a la pensión de alimentos, acordando en su lugar el establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del demandado y a favor de su hijo de 100 euros mensuales que se actualizará anualmente en función de las variaciones experimentadas por el coste de la vida y que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la actora. Abonará también el 50% de los gastos extraordinarios.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.