Sentencia Civil Nº 249/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 141/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00249/2016

SENTENCIA Nº 249/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 173/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 141/2016, en los que aparece como parte apelante, Casiano , Diana , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ELENA FERRER BARCELO y asistidos por el Abogado D. JAVIER ARIÑO BARCELONA; como parte apelante-impugnante demandante Everardo , como administrador concursal de Conservas Rabinad, S.A., asistido por el Letrado GUILLERMO FRANCISCO TENA FUSTER; como parte apelada-demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. BBVA, representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA PILAR MORELLON USÓN, asistido por la Letrado Dª Marta Navarro Vicente; y como apelado-demandado no opuesto a la apelación MIVISA ENVASES S.A.U. representado por el Procurador de los tribunales, Sr. EMILIO PRADILLA CARRERAS; y como parte demandada rebelde la concursada CONSERVAS RABINAD S.A.; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 24 de junio de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima la demanda interpuesta por la administración concursal de la entidad mercantil CONSERVAS RABINAD, S.A. en rebeldía contra Casiano Y Diana , representados por la Procuradora Sra. Ferrer Barceló y contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representada por la procuradora Sra. Morellón Usón, sin especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandada representada por la Sra. Ferrer interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, impugnó la sentencia, y el BBVA se opone al recurso de Administración concursal, no oponiéndose al otro recurso, así como tampoco se opuso Mivisa Envases, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 18 de abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Devenir del litigio

Formuló la Administración Concursal de la entidad Conservas Rabinad, en adelante AC, demanda de rescisión ejercitando la acción de reintegración ex art. 71 de la LC contra la entidad concursada, los avalistas de un préstamo y la entidad prestamista a consecuencia de una amortización anticipada de un préstamo con interés fijo que la concursada tenía contraído. Los fiadores alegaron su falta de legitimación pasiva y la entidad financiera que no se daban los presupuestos del art 71.2 de la LC .

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.

Contra la misma se alzan los fiadores, Sr. Casiano y Sra. Diana , formulando recurso de apelación e interesando se le impongan las costas de la instancia a la AC del concurso en cuanto no existían dudas de hecho o de derecho que justifiquen la exención de las costas al mismo, dada la desestimación de la demanda.

La Administración Concursal impugna la sentencia con tal ocasión e interesa la revocación de la resolución recurrida por estimar que al tiempo de la cancelación anticipada del crédito la concursada estaba en situación de insolvencia y debía haber solicitado el concurso de acreedores.

Las partes se oponen al recurso de la contraria.

SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia

Razones de lógica jurídica hacen aconsejable que se examine en primer lugar el recurso de la AC, pues de prosperar, determinaría la intranscendencia del examen del recurso de los fiadores del préstamo cancelado.

No parecen discutidos los siguientes hechos:

a) En fecha 12 de junio de 2009 se celebró un contrato de préstamo con interés fijo entre la entidad concursada Conservas Rabinad y la entidad BBVA. El mismo vencía el 12 de junio de 2012 y en el mismo actuaban como fiadores los recurrentes, Sr. Teodulfo y Sra. Diana .

b) Con fecha 2 de diciembre de 2010 Conservas Rabinad vendió una nave de su propiedad por la suma de 276.950 euros. El pago de precio se realizó mediante tres cheques emitidos por la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona a solicitud del comprador Sr. Abel .

c) Uno de estos cheques por importe de 64.700 euros se ingresó por la concursada en una cuenta de su titularidad del BBVA y su importe en fecha 3 de diciembre de 2010 se procedió a la cancelación anticipada de la cantidad pendiente de devolución en el préstamo descrito en el extremo a) por importe de 56.911,35 euros, quedando este totalmente cancelado y liberados los fiadores.

d) Con fecha 12 de julio de 2012 por el juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Zaragoza se dictó auto declarando en concurso necesario a la entidad Conservas Rabinad S.A.

Estos fueron los hechos alegados por el actor en su demanda, también parece alegar, aunque no lo hace claramente, que a la fecha de la cancelación anticipada Conservas Rabinad se hallaba en situación de insolvencia, habiendo cesado con carácter general en sus pagos a proveedores y entidades públicas y que conforme al art 2 de la LC debía haber solicitado el concurso de acreedores.

La actora fundó su demanda en la existencia de perjuicio del art. 71 de la LC .

La misma en el acto del juicio no matizó si lo era conforme a la cláusula general, nº 1 del art 71, o de alguna de las presunciones del nº 2 del mismo precepto, anticipación de pagos que vencían con posterioridad a la declaración de concurso.

La sentencia solo contempló esta segunda alegación y, en consecuencia, desestimó la demanda. No parece que el actor en sede de recurso cuestione este extremo y, por ello, ha de quedar incólume en cuanto la presuncióniuris et de iure, que no admite prueba en contrario, no puede ser objeto de aplicación analógica, ha de existir un pago que venciese tras la declaración de concurso y este es el pago que ha de ser abonado.

La simple correlación de fechas referidas muestra que el préstamo suscrito con el BBVA vencía con anterioridad a la fecha de la declaración de concurso y que, en definitiva, no se daban todos los requisitos del hecho presunto.

La alegación realizada en sede de recurso, no parece fundarse en este precepto sino en la cláusula general la existencia de un acto perjudicial para la masa realizada dentro del periodo de sospecha.

A su juicio, parece fundar el perjuicio a la masa en la existencia de una situación de insolvencia generalizada de la sociedad Conservas Rabinad a la fecha en que realizó el pago anticipado, tal pago y también la liberación de los acreedores indudablemente, de existir esa situación de insolvencia, habría perjudicado al resto de los acreedores y determinado una alteración del orden de prelación de pagos y una infracción del principio de paridad entre los ellos.

El presupuesto de hecho objeto de examen la actora ha tratado de acreditarlo a través de diversa documentación presentada en fechas próximas a la declaración de concurso.

Por parte de los fiadores demandados se ha aportado prueba testifical, tanto del contable que trabajaba en la sociedad concursada al tiempo del pago anticipado y del jefe de producción, y documental. Ambos testigos están contestes en que en diciembre de 2010 la entidad era una empresa en funcionamiento que realizaba pedidos, desarrollaba su objeto social y suministraba a terceros productos terminados y que dentro de esta normalidad realizaba peticiones de suministro y pagos a sus suministradores y deudores en general, usualmente por pagarés.

De otra parte, la documentación aportada por el actor acredita que a mediados de 2012 estaba en situación de insolvencia, pero dichos datos no pueden ser extrapolados retrospectivamente y servir para acreditar la situación de la sociedad año y medio antes. Incluso de la misma no se acredita el sobreseimiento generalizado de las obligaciones a diciembre de 2010, sino tan solo la existencia de un juicio cambiario ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Caspe juicio cambiario 365/2010 donde no se acordó requerir de pago al deudor hasta el 15 de diciembre de 2010 y despachar ejecución hasta el 11 de marzo de 2011. Del denominado en el informe del art. 75 de la LC 'juicio cambiario 365/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Caspe instado por Ibercaja Banco por impago en un préstamo con garantía personal' nada se sabe, amén de su idéntica numeración con el anterior proceso. El resto de los procesos entablados son posteriores al pago impugnado. En definitiva, no puede de la documentación aportada, extractos de cuenta, certificados de AEAT y TGSS del año 2012 y del resto de la documentación acordada acreditarse el sobreseimiento general de pagos invocado a la fecha de la cancelación del crédito. De otra parte, la falta de contabilidad de la entidad, al no haber sido aportada al juicio universal, disminuye aún más la posibilidad de estimarla en insolvencia a la fecha pretendida por el actor.

En todo caso, la prueba del perjuicio conforme a la cláusula general corresponde al que la alega y la sola prueba aportada por el actor para ello no es suficiente para dar como indudablemente acreditado este extremo, mucho menos si se atiende a la declaración de los testigos aportados por la demandada para acreditar la normalidad en el funcionamiento social de la entidad en aquellas fechas. La existencia de parentesco de alguno de los testigos si bien puede sembrar dudas sobre su perfecta imparcialidad, no impide estimar que en aquellas fechas la impresión que desprende su testimonio era la de absoluta normalidad en su funcionamiento. La consecuencia de lo anterior es que la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso del art 2 de la LC a la fecha de los hechos no ha sido acreditada.

En consecuencia, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

TERCERO.-Costas de la instancia

Consideran los demandados que el actor debía haber recibido la condena en costas en la instancia por no existir dudas de hecho o de derecho que justificase la relevación de las costas procesales.

A este respecto, ha de concluirse que dado que se parte de una declaración de concurso necesario de la deudora, de que aparecía claramente acreditado inicialmente un pago anticipado con liberación de fiadores, ha sido necesario el proceso para desvirtuar la posible apariencia de perjuicio que la operación bancaria tenía. De otra parte, la propia naturaleza rescisoria del pago realizado determinaba el resurgimiento de la deuda con la entidad en idénticas condiciones a la que fue cancelada, resurgiendo también la garantía personal prestada, por lo que había de llamarse necesariamente a los fiadores demandados.

En consecuencia, se estima que existen las dudas de hecho suficientes para exonerar de las costas a la parte actora.

CUARTO.- Costas procesales de los recursos

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC ,las costas del recurso se impondrán a las recurrentes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso interpuesto por D. Casiano y DÑA. Diana y la impugnación de sentencia formulada por laAdministración Concursal de CONSERVAS RABINAD S.A.contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2015, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil Nº 2 de la Zaragoza en INCIDENTE CONCURSAL DE REINTEGRACIÓN DEL CONCURSO 173/2012, que confirmamos en todos sus extremos con imposición de las costas del recurso a las recurrentes.

Se acuerda la pérdida de los depósitos constituido para recurrir dada la íntegra desestimación de los recursos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.