Sentencia Civil Nº 25/2005, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 450/2004 de 04 de Enero de 2005

Encabezamiento

ROLLO NUM. 450/2004

ORDINARIO NUM. 463/2002

AMPOSTA NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. José Luis Portugal Sainz

Dª Sara Uceda Sales

En Tarragona a cuatro de enero de dos mil cinco.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Ariadna y Mercedes , representadas en la instancia por el Procurador Sr. Fabregat Ornaque y defendidos por el Letrado Sr. Serra Arenos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Amposta en 1 Septiembre 2004, en autos de Juicio Ordinario nº 463/02 en los que figura como demandante Abelardo , representado por la Procuradora Sra. De Castro y defendido por el Letrado D. Enric Balagué i Pallejà y como demandadas las apelantes.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Celma Pascual, en nombre y representación de Don Abelardo , contra Doña Ariadna y Doña Mercedes , representadas por la Procuradora de los Tribunales doña Mª José Margalef Valldepérez, debo declarar y declaro la nulidad del testamento otorgado por el causado don Javier , con fecha 19 de junio de 1996, condenando a dichas demandadas a estar y pasar por dicha declaración. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada"

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Ariadna y Mercedes en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por Abelardo se interesa la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- NO SE ACEPTAN los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La apelación se alza contra la estimación de la demanda y la declaración de nulidad del testamento otorgado por el padre del actor y de la demandada ante Notario el 19 junio 1996, en razón a considerar probado que padecía, al tiempo de hacerlo, Alzheimer que le impedía ser consciente del acto de última voluntad que estaba otorgando frente a la presunción de la autorización notarial sobre su capacidad para otorgar testamento, y lo hace invocando el error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Como hechos trascendentes dentro de la litis cabe destacar que D. Javier otorgó el 19 julio 1996, ante el Notario de Santa Bárbara, testamento abierto en el que suprimió el legado en bienes ciertos en favor de su hijo, en la litis demandante, e instituyó heredera universal a su hija, hermanastra del anterior, y usufructuaria a su segunda esposa, madre de la codemandada, a lo que debe unirse, como cuestión decisiva para la resolución, la determinación de si el testador no tenía capacidad natural en el momento de otorgar testamento como consecuencia de una enfermedad de Alzheimer en grado tal que determinase su incapacidad para hacerlo, y ello a pesar de que el Sr. Notario, ante el que se otorgó, le juzgó con la capacidad requerida para su válido otorgamiento.

CUARTO.- El artículo 104 Codi de Successions, señala, en lo que aquí es de interés, que son incapaces para testar "els qui no tenen capacitat natural en el momento de l'otorgament", regla que complementa mediante su especificación, la general que consagra el art. 103 del mismo texto legal, según la cual "poden testar totes les persones que no siguin incapaces per a fer-ho segons la llei", preceptos de los que se deriva un principio general de capacidad para testar que sólo cabe excluir en los casos legalmente consagrados como supuestos de incapacidad para hacerlo, entre los que el referido artículo 104 incluye la falta de capacidad natural, precisando que la misma ha de concurrir, por su expreso mandato, al tiempo de otorgarse el testamento.

La doctrina identifica la referida capacidad natural con la capacidad de entender y querer, es decir con el discernimiento y la voluntad, o, lo que es lo mismo, con la aptitud para gobernarse el testador por si mismo respecto del acto a realizar, lo que implica que la incapacidad de testar se produce no ante cualquier deterioro de las facultades rectoras sino que este ha de ser de entidad tal que le impida entender la trascendencia del acto jurídico y expresar libremente su voluntad, siendo reiterada la exigencia jurisprudencial, ya oportunamente reflejada en la sentencia de instancia, respecto de que esos impedimentos han de concurrir en el momento mismo de otorgar testamento y contra esa concurrencia actua, como presunción iuris tantum, la apreciación notarial de que el testador tiene la capacidad necesaria para realizar el otorgamiento, presunción que únicamente a través de una cumplida prueba en contra por parte del invocante de la nulidad del testamento, se puede destruir, pues mientras ello no tenga lugar rige el principio favor testamenti que se consagra en el art. 103 Codi de Successions, principio que instaura la efectividad del testamento salvo prueba de incapacidad, fruto de cuya aplicación resulta el art. 116 del mismo texto legal que permite el testar en intervalo lúcido; de todo lo que cabe derivar que esencial resulta la determinación de la normalidad de conciencia que permita al testador entender y querer, por lo que no bastará acreditar la existencia de una enfermedad o alteración, sino que lo primordial para acreditar la incapacidad es determinar si la incidencia de las mismas le privan de capacidad para entender y querer en orden al acto testamentario. En definitiva, en el caso de autos, no bastará acreditar la concurrencia de una enfermedad degenerativa y progresiva como el Alzheimer, sino determinar si la misma privó al testador de las referidas capacidades al tiempo de otorgar el testamento, respecto del cual el Sr. Notario que lo autorizó consideró a aquel con la necesaria capacidad.

QUINTO.- Siguiendo el ilustrativo informe del Dtor. Felix y sus aclaraciones en el acto del Juicio asicomo el del Dtor. Rosendo , obrantes a folio 300 y 30 respectivamente, cabe establecer que demencia implica un deterioro de las capacidades y funciones intelectuales previamente adquiridas de la suficiente entidad como para causar alteraciones en el rendimiento social o laboral de la persona, según el DSM-IV, y una de las causas hoy en día de más frecuencia es la enfermedad de Alzheimer, que afecta a las áreas cortical y subcortical del cerebro originando síndrome afaso, apracto y agnóstico, es decir alteraciones en el lenguaje, en la práctica de actos sociales y en la memoria, enfermedad de carácter progresivo que, generalmente, tiene una evolución entre 10 y 15 años, para cuyo diagnóstico clínico se utilizan diversos tests, de los que a Javier se la pasaron en la Fundación ACE, en 1994 y 1998, el test Global Deterioration Scale (G.D.S.) que trata de medir la evolución de la enfermedad dividiéndola en siete estadios, del 1º o normal al 7º demencia grave; el Miniexamen Cognoscitivo (M.E.C.) que evalua el deterioro cognoscitivo explorando la orientación temporal y espacial, la memoria de fijación y la reciente, la atención y la concentración, el cálculo, la expresión y comprensión del lenguaje, otorgando una puntuación máxima de 35 puntos, y considerando existente un deterioro cognoscitivo puntuaciones menores a 24 puntos; y, por último, el de Escala de Demencia Blessed, que se divide en tres apartados, el primero de los cuales valora los cambios en la ejecución de actividades instrumentales de la vida diaria, la memoria y la orientación, implicando puntuaciones superiores a 4 un deterioro; el segundo valora las actividades básicas de la vida diaria, los cambios de hábitos; el tercero valora las alteraciones de la personalidad y conducta.

SEXTO.- Del conjunto de pruebas documentadas obrantes en autos cabe establecer un cierto historial del testador que comienza en 1986, año en que, según la Dra. Marisol del Centré d'Atenció Primaria de Amposta, sufrió un episodio de pérdida de memoria (folio 28, documento 7 de demanda), episodio que se repitió en 1988, según informe de la Fundación ACE obrante a folio 29 (documento nº 8 de demanda), que constata que en 1992 se hacen más evidentes y está más irritable. El 1994 es examinado por la neurologa Dra. Elena , que constata alteraciones de memoria y diagnostica deterioros cortico-subcortical que no cumplían suficientes criterios clínicos para diagnosticar de demencia tipo Alzheimer, Doctora que refiere como resultados de tests realizados por la Fundación ACE, una puntuación de 24 en el M.E.C. y en 6 en el Blessed, presumiendo el Dtor. Felix un G.D.S. de estadio 3. La misma Doña. Elena lo vuelve a examinar el 1 abril 1998, reflejando en su informe obrante a folio 153 que Javier , según sus familiares, había aguantado muy bien hasta diciembre 1997 en que perdió mucho a raíz de la intervención de su hija, presentando desorientación por la casa y necesidad de supervisión de su mujer. La exploración reveló una afectación cognoscitiva y funcional que valorada en la escala Blessed se objetivó en 8 puntos para el efecto cognitivo, 3 puntos para las actividades básicas y 3 puntos en el trastorno de personalidad y conducta. Fue derivado a la Fundación ACE y en las pruebas que le efectuaron, que se recogen en el informe de 25 junio 1998, dieron unos resultados de 14 puntos en el M.E.C., Blessed de 7'5/3/3 y G.D.S. estadio 5, diagnosticándose deterioro cognitivo compatible con probable enfermedad de Alzheimer (el informe obra a folio 29). Posteriormente, según el informe de Doña. Elena , el 14 diciembre 1998 volvió a visitarlo encontrándolo desorientado en el espacio, incluso dentro de casa y necesitaba ayuda para vestirse y ducharse, presentado un M.E.C. de 8 y un Blessed de 7'5/5/2. El 7 junio 2000 no se le pudo explorar cognitivamente. Murió el 1 mayo 2002.

Partiendo de los referidos datos objetivados en los informes de Doña. Elena y en las pruebas que se efectuaron a Javier por la referida doctora y por la Fundacion ACE, cabe establecer que Javier padeció una enfermedad de Alzheimer que, quizás, comenzó con sus primeras manifestaciones en 1986, pero que en 1994 motivó el diagnóstico de Doña. Elena de no cumplir criterios clínicos normalizados de demencia, ni de tipo vascular ni degenerativo tipo Alzheimer (folio 154), lo que llevo al Dtor. Felix a suponer un estadio 3 en el G.D.S. en ese año, que, compaginándolo con el estadio 5 de 1998, le llevó a suponer para 1996 un estadio 4 o 5. Estas valoraciones nos llevarían, en aplicación del documento obrante a folio 126 en el que se fijan las distintas fases de la enfermedad de Alzheimer según el Global Deterioration Scale (G.D.S.), a establecer que Javier en 1996, año en que otorgó el testamento cuya nulidad se pretende, estaba en el 4º estadio, que es calificado de confusión tardía, o en el 5º, que se califica de demencia inicial, siendo los posteriores, el 6º y 7º de demencia moderada y demencia grave, pero tal situación no era incompatible con la capacidad para otorgar testamento que apreció el Notario de Santa Bárbara el 19 junio 1996, ante el cual ya había otorgado otro testamento el 6 mayo 1994, según consta en documento obrante a folio 17, pues el estado de Javier no superaba lo que cabía calificar de demencia leve, en el peor de los casos, y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares Secc. 5ª de 4 diciembre 2003, siguiendo las indicaciones del dictamen pericial, la enfermedad de Alzheimer es susceptible de dividirse en tres fases, inicial a leve, intermedia o moderada y avanzada o grave, no existiendo incapacidad para testar en la inicial o leve, existiría sin duda en la grave, y en la intermedia, puede o no darse.

A la anterior conclusión debemos agregar que el informe de Doña. Elena admite la capacidad de Javier para realizar un acto como otorgar testamento, y testimonios prestados en autos por Trinidad , familiar de Javier , que lo visitaba con cierta frecuencia, acredita que en 1996 llevaba una conversación perfecta, hacía vida normal y entendía las cosas; Ángel , propietario de un bar al que diariamente acudía Javier para hacer tertulia, aseguró que su comportamiento era normal en 1996, que fue en 1997 o 1998 que se le notó algún fallo de memoria y que en 1998 se perdió y a partir de entonces vino acompañado. De los testigos procede destacar el Dtor. Luis que manifestó que si bien en 1996 presentaba un deterioro éste no era hasta el punto de limitarle la capacidad de entender y querer, testimonio de notoria importancia por proceder el médico que atendió a Javier desde 1991, que le visitó hasta tres veces en 1996, quien, además, aseguró que el diagnóstico de demencia senil que obra en informe del Centre d'Atenció Primaria de Amposta (documento de folio 28) derivó de un comentario de la esposa de Javier y no motivó ningún tratamiento.

Lo referido, unido al hecho de que el perito Dtor. Felix , en respuesta al Letrado de las demandadas, reiteró una y otra vez su incapacidad para determinar si Javier tenía o no anuladas la capacidad de entender y querer en 1996 y que él no podía determinar lo que era capaz de comprender, que las facultades estaban mermadas pero no anuladas, nos lleva a concluir que la parte actora no ha aportado la prueba cumplida de la incapacidad de testar que la jurisprudencia exige para decretar la destrucción de la capacidad de testar que rige como principio general, principio que se refuerza ante la apreciación de la referida capacidad por el Notario que autorizó el testamento cuya nulidad se pretende, que se refuerza por la prueba testifical referida, a la que cabía agregar, a mayor abundamiento, la renovación del permiso de conducir que tuvo Javier en los años 1996, 1997 y 1998 (folio 179) y la compraventa efectuada ante Notario el 18 julio 1997 de una casa (folio 181) todo ello acreditado documentalmente.

SEPTIMO.- La estimación de la apelación obliga a la desestimación de la demanda, que, como consecuencia, conduce a la imposición de costas de primera instancia al actor por disposición del art. 394 L.Enj.Civil, sin que proceda hacer imposición de las costas de esta apelación conforme establece el art. 398 L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por Mercedes y Ariadna contra la sentencia dictada en 1 septiembre 2004, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Amposta cuya resolución revocamos y, en consecuencia:

1º) Desestimando la demanda interpuesta no ha lugar a declarar la nulidad del testamento otorgado por Javier el 19 junio 1996.

2º) Se imponen al actor las costas de primera instancia.

3º) No procede hacer imposición de las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.