Sentencia Civil Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 261/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00025/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 25

En la ciudad de Ourense a veintiséis de enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (antes mixto nº 8) de los de Ourense, seguidos con el núm. 1222/08, rollo de apelación núm. 261/10 , entre partes, como apelante Dª Elvira , representada por la Procurador de los Tribunales Dª Mª PAZ FEIJOO MONTENEGRO-RODRIGUEZ, bajo la dirección del Letrado D. LUIS A. RODRIGUEZ COELLO y, como apelado, D. Luis Manuel , representado por la Procurador de los Tribunales Dª Mª JOSE CONDE GONZALEZ, bajo la dirección de la Letrado Dª ANGELES MARTINEZ GONZALEZ.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (antes mixto nº 8) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador SRA. CONDE GONZALEZ en nombre y representación de D. Luis Manuel , contra DÑA. Elvira , CONDENO a ésta a cumplir con la obligación contraída de dar habitación a Don Luis Manuel en la vivienda sita en CALLE000 , NUMERO NUM000 - NUM001 , MACEDA, OURENSE, en los términos del contrato de 31 de mayo de 2.005".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dª Elvira recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero.- En el primer motivo de recurso, se alega, error en la calificación jurídica del contrato, concertado entre los litigantes en 31 de mayo de 2005, que a juicio del apelante debía haberse considerado como una donación, cesión de un derecho real a título gratuito, que al no otorgarse en escritura pública resultaría nulo por contravenir lo dispuesto en el artº 633 del Código Civil . El motivo no se estima, en primer término, por constituir cuestión nueva, que no se alegó en su día en el escrito de contestación a la demanda, donde únicamente se opuso que tal contrato resultaba nulo por falta del necesario equilibrio entre las prestaciones y carecer de prestación atribuida al demandado, pese a tratarse de un contrato sinalagmático. Es, por consiguiente en la alzada, cuando novedosamente, se alega tal defecto de forma, como motivo de nulidad, lo que ya sería bastante para la desestimación de dicho motivo de recurso.

No obstante, la sentencia apelada entra a resolver tal cuestión y lo hace de forma adecuada, haciendo aplicación de la doctrina establecida en sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2006 , a tenor de la cual, el derecho de habitación, constituido en el referido contrato, no puede entenderse como un acto de mera liberalidad, otorgado con la única intención de beneficiar exclusivamente al demandante, sino en interés de ambas partes contratantes. Como bien razona la sentencia apelada, "el derecho de uso y habitación, como derecho real recayente en cosa ajena, no puede confundirse con la donación de inmuebles y la circunstancia de constituirse aquél como gratuito no lo convierte en otra figura jurídica distinta, que es la que exige la constancia en documento público". Tal argumentación se comparte plenamente y se tiene por reproducida. Pues, en efecto, el negocio jurídico ó contrato que sirve para constituir dicho derecho real, no puede entenderse al propio tiempo como una donación, (artº 618 y siguientes del Código Civil ) cuya causa jurídica es radicalmente opuesta.

SEGUNDO.- El derecho de uso y habitación es de naturaleza real al recaer sobre cosa ajena, suponiendo una limitación de dominio, si bien de naturaleza personal. Cuyo régimen obligacional se rige por el título constitutivo y, en su defecto, por lo dispuesto en los artºs. 523 y ss del Código Civil, en relación con el artº 468 del mismo texto legal.

Siendo perfectamente claros, en el caso, los términos del contrato concertado entre los litigantes, el título constitutivo de tal especial gravamen, ha de estarse a los mismos conforme a lo dispuesto en los artºs. 1281 a 1289 del Código Civil y de ellos, se deriva, que el derecho de habitación constituido en contrato de 31 de mayo de 2005 , no puede entenderse desvinculado del convenio regulador de la separación conyugal y liquidación de la sociedad de gananciales convenida por los mismos contratantes en 26 de mayo de 2005. Puesto que, en el propio contrato constitutivo del derecho de habitación, en su expositivo segundo y como antecedente del contrato, se hace referencia expresa a la liquidación de la sociedad de gananciales, en la que, se "otorgó la propiedad exclusiva de la vivienda familiar ganancial junto con el mobiliario y ajuar familiar" a la demandada, mientras que, al actor, se le había atribuido el dinero en efectivo, en cantidad de 1.204,76 euros, más 2.400 euros, equivalentes a la renuncia de la demandada a percibir una pensión compensatoria de 200 euros durante un año. Siendo notorio y además probado mediante el informe de tasación pericial obrante en autos, que el valor del inmueble, en la porción correspondiente al actor, es superior a las cantidades que se le asignaron en la liquidación del haber conyugal. En consecuencia, el derecho de la habitación ha de entenderse como compensación de la diferencia de valor de las atribuciones, integrando un contrato con causa onerosa y no de mera liberalidad.

Pues aún cuando la vivienda se encuentra, en efecto, gravada con hipoteca como se alega en el recurso, no consta probado que el demandante hubiese sido liberado de tal carga, manteniendo su condición de prestatario frente a la entidad bancaria, por consiguiente obligado en virtud de dicho préstamo hipotecario, a título personal y por el importe que no alcanzase a cubrir el valor de la vivienda hipotecada, en caso de impago, , como se deriva de los documentos obrantes a folios 112 y 113 de los autos. Consideraciones que conducen a desestimar el primer motivo de recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo se insiste en la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato por la difícil convivencia de los litigantes, como consecuencia de sus conflictivas relaciones personales, alegando la doctrina consagrada por la jurisprudencia sobre la cláusula "rebus sic stantibus". El motivo tampoco es atendible, pues su aplicación ha de ser restrictiva, según reiterada jurisprudencia y requiere, entre otros requisitos, que por la alteración de circunstancias sobrevenga un desequilibrio de gran importancia entre las prestaciones y que la alteración no haya podido ser prevista por los contratantes, al tiempo de concertar el contrato. Requisitos que en el caso no se cumplen, siendo obvio, que resultaba previsible al contratar, que tras un proceso de divorcio la convivencia posterior entre los "ex" cónyuges resultase conflictiva. En consecuencia, no siendo de aplicación dicha doctrina, el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado en su integridad, con la consiguiente íntegra confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso, las costas de la alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Elvira , la procurador de los tribunales Dª Mª PAZ FEIJOO MONTENEGRO-RODRIGUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (antes mixto nº 8) de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 1222/08, Rollo de apelación nº 261/10, en fecha 27 de octubre de 2009 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-