Sentencia Civil Nº 25/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 537/2010 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000025/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a dieciocho de enero de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 39 de 2009, Rollo de Sala número 537 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Medio Cudeyo, seguidos a instancia de D. Jesús María contra Promociones Solcantabria SL.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Jesús María , representado por el Procurador Sr. Ruiz Canales y dirigido por el Letrado Sr. Sánchez y Resina; y parte apelada Promociones Solcantabria SL, representada por la Procuradora Sra. Mier Lisaso y dirigido por la Letrada Sra. Rodríguez Galguera.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Medio Cudeyo, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha tres de mayo de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE DESESTIMA INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora doña Jorgelina Marino Alejo, en nombre y representación de don Jesús María y SE ABSUELVE a la entidad PROMOCIONES SOLCANTABRIA SL de las pretensiones deducidas contra ella en el presente procedimiento.

Las costas de la instancia se imponen a la parte actora'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día ayer, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda, resolución de contrato de compraventa de vivienda por incumplimiento del vendedor, se alza el recurso interpuesto por Don Jesús María reiterado su pretensión.

SEGUNDO: La acción ejercitada lo es al amparo del Art 1124 del CC . por lo que debe recordarse, tal y como hiciera esta Sala en S. de 4 de marzo de 2011 , que el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras en la sentencia de 26 de noviembre de 2.007 : 'la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras-. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato.

El incumplimiento que en la demanda se imputa al vendedor es que no se ha cumplido el plazo de entrega de la vivienda comprada.

Debe recordarse con carácter general ( STS de 12 de marzo de 2009 ) la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( SS. de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ),

En el supuesto que nos ocupa, el contrato litigioso que fue suscrito el 23 de septiembre de 2006 establece literalmente en su cláusula quinta: 'Según cálculos estimados de la parte vendedora, la vivienda podrá ser terminada y entregada en veinticuatro meses desde el comienzo de cada fase mas menos tres meses'. Ninguna otra referencia al plazo de entrega se contiene en el contrato.

Consta acreditado por la documental acompañada con la contestación a la demanda (informes TINSA) que en noviembre de 2005 el estado del inmueble era en proyecto, que en junio de 2006 en inmueble está en obras y que en octubre de 2006 el porcentaje de obra realizada es del 18,08%. Igualmente consta acreditado que el certificado final de obra es de 8 de agosto de 2008, que el informe de fin de obra a los efectos del seguro de responsabilidad decenal es de octubre de 2008, que la declaración de obra nueva y propiedad horizontal es de noviembre de 2008 y que la licencia de primera ocupación es de 5 de febrero de 2009 (folio 327).

Vista la fecha del contrato, única fecha posible como 'dies a quo', el plazo de entrega previsto y la terminación de la obra, malamente puede hablarse de incumplimiento esencial del vendedor. Ni el plazo se configuraba como esencial, no existiendo dato alguno que permita afirmarlo, ni cabe hablar de verdadero incumplimiento pues los 27 meses previstos como posibles para al entrega en el contrato, finalizaban en diciembre de 2008 resultado a todas luces anticipada la decisión resolutoria comunicada al vendedor por telegrama de 30 de octubre de 2008 (folio 18).

Procede en consecuencia la desestimación del motivo.

TERCERO: Se alega como segunda causa de resolución el incumplimiento por la vendedora de la obligación de garantizar las cantidades entregadas a que se refiere la Ley 57/68. Tal y como señala la STS de 9 de abril de 2003 el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio lo que trata es de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa. La garantía cabe prestarla por medio de contrato de seguro o por medio de aval, que se establece como solidario, a cargo de entidad bancaria y para que resulte operativa es preciso que se den los supuestos fácticos que se dejan reseñados, en cuyo caso el comprador está facultado, por la opción que la Ley le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual ( Sentencia de 15-11-1999 ). Se trata en definitiva de garantizar las cantidades entregadas a cuenta para los supuestos de no comienzo de las obras o no finalización de las mismas, lo que en el supuesto enjuiciado en modo alguno ha ocurrido, careciendo de transcendencia resolutoria de la compraventa el alegado incumplimiento de una obligación accesoria.

Procede por todo ello desestimar el recurso.

CUARTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús María contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.