Sentencia Civil Nº 25/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 590/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00025/2013

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4009613 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 590 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1698 /2009

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De:MARTA MONTAUT ARQUITECTURA INTERIOR, SL

Procurador: Tatiana

Contra:MAEOBO SL

Procurador:PALOMA VALLES TORMO

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a veintidós de enero de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1698/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª Tatiana , representada por la Procuradora Dª Tatiana y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada MABEOBO, S.L., representada por la Procuradora Dª Paloma Valles Tormo y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 13 de marzo de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que desestimando la demanda interpuesta por MM. ARQUITECTURA INTERIOR S.L. contra MABEOBO S.L. y estimando la reconvención formulada por esta última debo declarar y declaro que la actora reconvenida adeuda a la demandada-reconviniente la suma de CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON ONCE CENTIMOS (55.374,11.- euros) como cantidad pagada en exceso a la actora; así como la suma de MIL SETECIENTOS CUARENTA EUROS (1.740.- EUROS) EN CONCEPTO de daños por reposición de barandilla dañada, así como la suma de CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE EUEROS CON SESENTA CENTIMOS (4.157,60 EUROS) por la legalización de la instalación eléctrica no efectuada por la actora-reconvenida, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar con expresa imposición de costas a la actora reconvenida tanto de las causadas en la demanda principal como en la reconvención formulada contra la misma.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 22 de octubre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En julio de 2007 'M.M. Arquitectura Interior, S.L.' fue contratada por 'Maeobo, S.L.' para llevar a cabo la rehabilitación de una vivienda de tres plantas, con una superficie de más de 900 m2, sita en Pozaldez (Valladolid), con la finalidad de destinarla a posada rural; iniciándose la obra en fecha 17 de septiembre de 2007.

La obra adolece de una deficiente ejecución, habiéndose apreciado pluralidad de defectos; sin perjuicio de ello se abonaron diversas facturas por la promotora, expidiéndose el certificado final de obra en fecha 12 de noviembre de 2008, si bien se hizo constar en el Libro de Órdenes que se daba por finalizada la obra ante la necesidad de abrir la posada rural.

En fecha 5 de diciembre de 2008, ante la pluralidad de deficiencias detectadas y el incumplimiento del plazo de ejecución, previsto en mayo de 2008, 'Maeobo, S.L.' da por resuelto el contrato celebrado.

'M.M Arquitectura Interior, S.L.' promueve la demanda iniciadora del presente procedimiento, reclamando a 'Maeobo, S.L.' la cantidad de 109.587,06 €, diferencia entre el importe abonado por la propiedad y el que supuestamente debería haberse satisfecho, teniendo en cuenta las modificaciones y ampliaciones llevadas a cabo en la obra.

'Maeobo, S.L.' formula reconvención, interesando la condena de la constructora al abono de 55.374,11 €, cantidad abonada en exceso, además de 1.740 € por daños, debido a la reposición de la barandilla metálica en la terraza posterior, así como al importe de 4.187,60 € para llevar a cabo la legalización de la instalación eléctrica.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestima la demanda y estima la reconvención, habiéndose interpuesto recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El recurso de apelación plantea la incorrecta valoración del informe del perito judicial, considerando que las conclusiones del mismo quedaron desvirtuadas por el resultado de otros medios probatorios.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que en el supuesto que nos ocupa es necesario contar con ciertos conocimientos técnicos para resolver la cuestión litigiosa, por ello era necesaria la opinión e información de un profesional en la materia, habiendo sido designado judicialmente un perito, ante las contradicciones existentes en los informes periciales que fueron aportados por cada una de las partes, dado que el artículo 335.1 L.E.Civ . establece que 'Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal'; debiendo valorarse el informe pericial según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 348 L.E.Civ . y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

El Juzgador 'a quo' ha dictado la sentencia en base a los datos recogidos en el informe del perito judicial, atendiendo, sin duda, a la objetividad del mismo, puesto que los informes periciales aportados con la demanda y la reconvención fueron elaborados a instancia de las partes por peritos por ellas elegidos; sin olvidar que dicho dictamen ha dado respuesta a las contradicciones existentes entre los peritajes de las partes, respondiendo amplia y razonadamente a cada una de las cuestiones que fueron planteadas por los litigantes, precisando todo lo relativo a la medición y a los defectos constructivos y anomalías apreciadas en la obra. Cuando la perito ratificó su informe a presencia judicial y dio respuesta a las aclaraciones solicitadas por las partes, explicó adecuadamente los distintos criterios para la medición de cada una de las partidas, debiendo utilizar los mismos criterios todos los profesionales del sector, debiendo medirse algunas partidas a cinta corrida y otras con deducción de huecos, poniendo como ejemplo la medición del pladur, que se lleva a cabo a cinta corrida, puesto que han de ponerse unos perfiles alrededor del hueco, compensándose el coste de perfil con el coste del pladur que no hay que instalar en el hueco; sin embargo, en pintura, yeso y alicatados se lleva a cabo la deducción de huecos.

El resultado del referido informe no ha sido desvirtuado por la prueba testifical practicada, como pretende la parte apelante, máxime si tenemos en cuenta las manifestaciones del testigo D. Gines , arquitecto técnico que suscribió el certificado final de obra, el cual calificó la obra como caótica, habiendo realizado la constructora todo al revés, llevándose a cabo determinadas obras como pintura y alicatado antes de proceder al cambio de cubierta que era lo que había que realizar en primer lugar, precisando que en las visitas a la obra pudo apreciar la concurrencia de deficiencias graves y evidentes. También el testigo D. Leoncio , que trabajaba para una distribuidora que suministraba el pladur a la obra, la calificó de caótica. Dichas testificales han de ser valoradas a tenor del artículo 376 L.E.Civ ., según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'; en este caso, dichas pruebas testificales contribuyen a apoyar y corroborar el contenido del informe pericial referido anteriormente; sin que otros medios probatorios acrediten la inexistencia de defectos y deficiencias en la obra y el buen hacer de la constructora encargada de la misma.

En consecuencia, esta Sala comparte la valoración que la sentencia dictada en primera instancia realiza del dictamen pericial elaborado por la arquitecto técnico Doña Guillerma . No siendo procedente fundar la resolución de la cuestión litigiosa en el dictamen aportado por la parte demandada, elaborado por la arquitecto Doña Otilia , al resultar desvirtuado en sus conclusiones no sólo por el que ha elaborado la perito judicial sino también por otros elementos probatorios obrantes en los autos.

TERCERO.-En cuanto a la sustitución de la barandilla de la terraza posterior de la casa, que ha sido sustituida, derivando de ello el importe de 1.740 €, en concepto de daños, tras examinar la fotografía de la barandilla anterior (obrante al folio 497) y teniendo en cuenta que la orden dada por la dirección de obra era el aprovechamiento del material para su posterior restauración y recuperación, se considera que la barandilla era un material susceptible de recuperar, como indica el testigo D. Gines , el cual manifestó que 'había una barandilla que se desmontó para arreglar la fachada y luego volver a montarla y conservar su existencia', añadiendo que posteriormente desapareció por ello él recomendó a un herrero que se hizo cargo de realizar una nueva barandilla. Sobre este extremo, el empleado de la constructora que trabajaba en la obra, D. Vicente , testificó que la terraza posterior de la casa fue ampliada, no reutilizándose la barandilla existente debido a que no se encontraba en buen estado y no resultaban coincidentes las dimensiones anteriores con las nuevas; si bien, añade que dicha barandilla era reutilizable en parte, no obstante, él mismo decidió que la barandilla no servía y la hizo desaparecer, sin haber recibido orden al respecto por la dirección de la obra.

Atendiendo al resultado de las pruebas anteriores, llegamos a la conclusión de que podría haberse procedido al desmonte, restauración y reutilización de la barandilla, aún cuando sólo lo hubiera sido en parte, siendo tomada la decisión de deshacerse de ella por un empleado de la constructora; circunstancia que nos conduce a mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre la indemnización por reposición de la referida barandilla.

CUARTO.-En toda obra se ha de llevar un Libro de Órdenes, según la normativa contenida en la Orden de 9 de junio de 1971, por la que se dictan normas sobre el Libro de Ordenes y Asistencias en las obras de edificación, cuyo artículo 4 dispone lo siguiente: '1. El Libro de Ordenes y Asistencias estará en todo momento en la obra, a disposición del Arquitecto Director y del Arquitecto Técnico o Aparejador de la misma, quienes deberán consignar en él las visitas, incidencias y ordenes que se produzcan en su desarrollo. 2. Cada asistencia, orden o instrucción deberá ser extendida en la hoja correspondiente con indicación de la fecha en que tenga lugar y la firma del Arquitecto Director, Arquitecto Técnico o Aparejador y la del «enterado» del constructor, técnico o encargado que, en su caso, le represente. 3. La hoja amarilla, una vez cumplimentada en la forma que en el apartado anterior se dice, quedará formando parte del Libro. Las dos copias en blanco se separarán del Libro y quedarán en poder del Arquitecto Director de la obra y del Arquitecto Técnico o Aparejador, respectivamente.'. La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en su artículo 12.3.c ) señala como obligación del director de obra 'Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto'.

En el supuesto que nos ocupa, el Libro de Órdenes se ha llevado atendiendo a las exigencias apuntadas, como muestra su aportación al folio 910 de los autos, indicándose el comienzo de la obra en fecha 17 de septiembre de 2007, encontrándose adjunto al mismo el certificado final de obra en el que se deja constancia que la edificación concluyó el 12 de noviembre de 2008. En dicho libro se reflejan diversas órdenes dadas por la dirección de obra, así como el caso omiso de las mismas por parte de la constructora, indicándose, entre otros, los siguientes extremos: que se están realizando algunas obras en forma diferente a la indicada por la dirección, concretamente el picado del pavimento de algunas salas de la planta baja, se ordenó a la constructora que acometiese las obras de sustitución de la cubierta sin más demora, siendo estas obras las primeras que debería haber ejecutado, se señala la deficiente ejecución de los tabiques, se requiere a la constructora para que paralice los trabajos de terminación de suelos y azulejos hasta que se ejecuten la cubierta y la fachada, así como para que proteja suelos y azulejos que se vayan a mantener, ya que la habitación de la izquierda de la fachada principal se encuentra anegada de agua, se señalan diversas deficiencias, entre otras que no se ha ejecutado el sistema de ventilación mediante shunt a cubierta ni el sistema de detección de incendios, existen humedades en la planta primera hacia la fachada principal, en la zona de los balcones por mala ejecución de estos, y bajo el mirador por una mala impermeabilización, no se ha colocado antena de televisión.

Atendiendo al contenido del Libro de Órdenes, entendemos que se ha observado la normativa reguladora del mismo así como las exigencias de la Ley de Ordenación de la Edificación, constituyendo dicho Libro otro medio de prueba más acreditativo de los defectos detectados en la obra, así como de la defectuosa ejecución llevada a cabo por la constructora.

QUINTO.-El informe pericial elaborado por la arquitecto Doña Brigida , directora de la obra, que fue aportado con la contestación a la demanda y demanda reconvencional, si bien es cierto que no contiene el juramento o promesa de decir verdad y la manifestación de haber actuado con la mayor objetividad posible, como indica el artículo 335.2 L.E.Civ ., dicha omisión quedó salvada al llevarse a cabo la ratificación de dicho informe en el acto de la vista, donde la parte interesada podía haber señalado la ausencia de dicho requisito formal, sin que lo hiciera, ni en ese momento ni al contestar a la reconvención ni tampoco con posterioridad, al informar, tras la práctica de las pruebas.

Por otra parte, cabe indicar que no es requisito exigible ni necesario el visado de los informes periciales por el Colegio correspondiente para ser tenidos en cuenta y valorados dentro de un procedimiento judicial, por tanto, la falta de dicho requisito no priva de fuerza probatoria al dictamen aportado a los autos.

Doña Brigida respondió a las preguntas de las partes con el fin de aclarar y precisar algunos puntos de su informe, poniendo de manifiesto la nefasta actuación de la constructora, señalando que carecía de capacitación para realizar una obra de las características de la obra litigiosa, calificándola de inepta, al tratarse de una empresa constructora que no sabía construir, además los trabajadores no entendían las órdenes que les daba, concurriendo no sólo una incomprensión lingüística sino también técnica. Circunstancias que ya había puesto de manifiesto en el Libro de Ordenes y en el informe pericial.

SEXTO.-En el certificado final de obra (obrante al folio 920 de los autos) el arquitecto técnico suscribe lo siguiente: 'Que la ejecución material de la obra reseñada ha sido realizada bajo mi dirección, habiendo controlado cuantitativa y cualitativamente la construcción y la calidad de lo edificado de acuerdo con el Proyecto, la documentación técnica que lo desarrolla, y las normas de la buena construcción', certificando la arquitecto 'Que con fecha 12 de noviembre de 2008, la edificación reseñada ha quedado terminada bajo mi dirección de conformidad con el proyecto objeto de licencia y la documentación técnica que lo complementa, hallándose dispuesta para su adecuada utilización con arreglo a las instrucciones de uso y mantenimiento'; si bien, ello no supone que las obras hayan sido realizadas de la forma adecuada y se encuentren en perfecto estado, ni exime de responsabilidad a la constructora en cuanto a la pluralidad de defectos detectados, que no sólo han sido evidenciados por las pruebas obrantes en autos sino que son fácilmente apreciables tras examinar las diversas fotografías que han sido traídas a los autos.

Además, con respecto a dicho extremo, no podemos obviar que en la página 8 del Libro de Órdenes, la arquitecto directora de la obra hace constar lo siguiente: 'Se da por finalizada la obra a día de hoy por necesidad de la promotora para la apertura de la Posada Rural', si bien se enumeran las diversas anomalías y defectos que se aprecian en la obra finalizada.

SÉPTIMO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Doña Tatiana , en representación de 'M.M. Arquitectura Interior, S.L.', contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid , en autos de juicio ordinario nº 1698/2009; acuerda confirmar la referida resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 590/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.