Sentencia Civil Nº 25/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 532/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00025/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 532/15

En OVIEDO, a uno de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 25/16

En el Rollo de apelación núm. 532/15, dimanante de los autos de juicio civil Oposición Medidas en protección menores, que con el número 287/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelantes LA CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL,demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA ANA MARIA FELGUEROSO VAZQUEZ y asistida por la Letrada DOÑA PATRICIA ARCE GARCIA; y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; y como parte apelada DOÑA Eloisa , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA DEL PILAR TUERO ALLER y asistida por la Letrada DOÑA BEATRIZ DIAZ FERNANDEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 21 de Octubre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimandola oposición presentada por DOÑA Eloisa respecto de la Resolución dictada por la Consejería de Bienestar Social y Vivienda el 26 de enero de 2015, frente a la Consejería de Bienestar Social y Vivienda y frente al Ministerio Fiscal, debo revocar y revoco la misma, acordando, en su lugar, el acogimiento temporal de la menor Isidora por los abuelos maternos, por un plazo de dos años .

Se acuerda que los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón proporcionen a los abuelos los apoyos necesarios que estén a su alcance para la efectividad de la medida, tales como intérprete o educadores.

Se acuerda que los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón lleven a cabo un seguimiento, bajo el control de la Entidad Pública quien en su caso comunicará en su caso las incidencias que puedan surgir.

No procede hacer especial imposición en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Eloisa , del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27-1-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda de oposición articulada por Doña Eloisa , frente a la Resolución de 26 de enero de 2015, de la Consejería de Servicios y Derechos Sociales de esta CCAA, que había desestimado la solicitud junto con su esposo, de acogimiento familiar de su nieta Isidora , nacida el día NUM000 de 2012, que desde su inicial declaración urgente de desamparo acordada el 20 de noviembre de 2012, ratificada en la posterior de 26 de diciembre del mismo año, ha estado acogida en el centro residencial La Cruz de los Ángeles de esta ciudad. Acordó por ello el acogimiento temporal por un plazo de dos años por sus abuelos, con el seguimiento y apoyo de los Servicios Sociales, que figura en su parte dispositiva, ya transcrita en los antecedentes de hecho de esta resolución.

La razón de la estimación de tal oposición reside en haber reputado acreditado la Juzgadora de Primera Instancia que se había producido un cambio en las circunstancias que habían dado lugar a la declaración de inidoneidad de los abuelos para asumir el cuidado y atención de su nieta, asi como que esta medida de integración en el seno de su familia de origen era la opción que mejor garantizaba el interés de la menor, asumiendo en este punto las consideraciones que en tal sentido se contenían en el informe de la psicóloga del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados.

Recurren tal pronunciamiento tanto el Ministerio Fiscal como el Principado de Asturias, centrando ambos su impugnación en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, en cuanto a su juicio, en síntesis, las consideraciones y conclusiones del informe psicológico en que la misma funda su convicción están contradichos por el resto de los elaborados por los profesionales adscritos a los Servicios Sociales que han llevado a cabo directamente la atención y cuidado de la menor y el seguimiento de este ultimo, desde su inicial declaración de desamparo, e incluso por el informe emitido por la trabajadora Social del Equipo Técnico adscrito a los Juzgados, todos ellos coincidentes en reputar perjudicial para la menor ese reintegro a su familia de origen que acuerda la recurrida, además de negar que concurra en este caso el cambio en la situación que dio lugar a la inicial declaración de desamparo y posterior inidoneidad de los abuelos paternos para asumir la guarda y custodia de su nieta.

SEGUNDO.-Esta Sala en resoluciones precedentes, ha tenido ocasión de señalar, que siendo cierto que el principio de reinserción en la propia familia, ha de ser tenido en cuenta en toda intervención publica de dirigida a la protección de la infancia, no lo es menos que ello lo es siempre que éste se presente, no solo como posible, sino como el medio mas adecuado para preservar el prevalente principio del interés del menor dado que los derechos de este ultimo, gozan de prevalencia sobre el primero.

La jurisprudencia del TS, en su conocida sentencia de 31 de julio de 2009 , ha sentado doctrina que asi lo establece, en cuanto si bien declara ' procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC 1 , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad', posibilitando así una nueva valoración en este procedimiento de si efectivamente ha existido un cambio en la situación que dio lugar a la declaración de desamparo del menor y asunción de su tutela por parte de la Entidad publica, también recuerda la prevalencia en todo caso del interés del menor sobre el de su familia de origen, razonando en su fundamento que ' se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará')', lo que le lleva en su parte dispositiva a establecer como doctrina a seguir en estos procedimientos de protección de la infancia que ' Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor ...'.

Esta doctrina jurisprudencial que prioriza el interés y necesidades del menor sobre los deseos de integración del mismo en su familia de origen por esta ultima, hoy ha sido expresamente recogido en el art. 2 apartado 2c, ultimo párrafo, de la Ley de Protección Jurídica del Menor en la redacción que a la misma ha dado la reciente reforma operada en el mismo por la Ley Orgánica 8/ 2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia a cuyo tenor ' Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valoraran las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia'.

TERCERO.-Teniendo en cuenta la precitada doctrina, y siendo como es indiscutido el hecho de que en el momento en que fue declarado el desamparo de la menor y asunción por la Administración de su tutela, el desamparo existía y era además evidente, viniendo en gran parte determinado por el incumplimiento por parte de los abuelos maternos de los deberes de atención parental que tenían para con su hija, madre de la menor, también menor de edad, durante el periodo de gestación y con posterioridad para con su nieta recién nacida, al no haber realizado seguimiento medico alguno ni del embarazo primero, ni de esta ultima tras su alumbramiento prematuro después, la cuestión que con los presentes recurso vuelve a plantearse a la decisión de la Sala no es otra que la de determinar si efectivamente las circunstancias que determinaron inicialmente la declaración de desamparo y posterior mantenimiento de la menor en un centro de protección especializado, rechazando la idoneidad de los abuelos para hacerse cargo de su guarda y custodia en régimen de acogimiento, hoy están superadas, de manera que en este momento el reintegro de la menor que en la actualidad tiene tres años de edad, a su familia de origen, es la mejor opción para el interés y adecuado desarrollo de su personalidad al estar los abuelos maternos en situación de asumir con plenas garantías las responsabilidades especificas parentales que en este caso exige el adecuado cuidado y atención de la misma.

Pues bien al respecto un nuevo análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a no poder compartir la convicción de la Juzgadora de Instancia en orden a reputar justificada y la mejor opción en este momento para preservar el interés superior de la menor, la medida de acogimiento postulada por sus abuelos maternos.

Ello es asi porque esa falta de cuidados médicos de la madre de la menor durante el ultimo periodo de gestación, y el posterior abandono del seguimiento medido de la menor tras su alumbramiento por la misma han sido sino determinantes si favorecedores de que a la menor le fuera diagnosticada con retraso una serie de patologías, muy especialmente una rubéola congénita que le ha producido una hipoacusia severa de ambos oídos que ha precisado la colocación de un implante coclear en el mes de enero de 2014.

Esta patología que aqueja a la menor, según todos los informes técnicos de los Equipos multidisciplinares de los Servicios Sociales, y del propio centro de menores en que desde su declaración de desamparo, reside, requiere una atención continuada y especializada para ayúdarle a integrar el lenguaje en su vida cotidiana. En este momento, según han declarado en el acto del juicio (a partir del minuto horario 1,17 del video 1)tanto la educadora como la psicóloga del centro de protección La Cruz de los Ángeles en que está acogida la menor, que son quienes tienen un contacto y seguimiento diario de la misma, Doña Africa , y Doña Aurora , la menor está en periodo de adaptación y aprendizaje del idioma español proceso en el que lleva un retraso de año y medio y que exige además de rehabilitación especifica y ayuda de logopeda, una dedicación por parte de sus cuidadores continuado y muy especifico para logar el aprendizaje del idioma e impedir con ello su aislamiento.

Ambas, al igual que el resto de profesionales de los equipos multidisciplinares expertos y cualificados en el cuidado de la infancia que han declarado en el acto del juicio, incluida la trabajadora social, con la sola excepción de la Psicóloga Sra. Consuelo , a cuyo informe ha dado prevalencia la Juzgadora de Instancia, han manifestado en el transcurso de su declaración, con referencia a la opinión en tal sentido de la Fundación Padre Vinjoy, que es el único centro de referencia para el tratamiento de ese grave déficit auditivo que padece la menor en esta CCAA, lo perjudicial que para la menor seria la inmersión en el bilingüismo que supondría su reintegro a la familia de origen, debido al hecho de que todos los miembros que integran el núcleo familiar, en total 9, al ser de nacionalidad Rumana y de origen romaní, cuya lengua vehicular es el rumano, no hablan el español, los abuelos pese a llevar los mismos con periodos intermitentes mas de 8 años en España, y el resto por haberse realizado su repatriación en fechas recientes, explicando las razones por las que ese bilingüismo en este caso no solamente no es recomendable, sino claramente perjudicial para la menor, por el retraso que ello supondría en el desarrollo del aprendizaje del lenguaje en que esta inmersa en este momento. Retraso que en ultima instancia puede llevar a su total aislamiento con las graves consecuencias que ello puede tener en su desarrollo.

Si ello es asi, si el interés de la niña, como ya se ha razonado prevalece en todo caso sobre el deseo de su familia de origen de tenerla en su compañía en base a los meros lazos biológicos, dado que el vinculo afectivo en este caso es muy limitado pues las relaciones de la menor con la misma se ha limitado a una visita mensual de una hora en el centro en que reside la menor desde el mes de marzo de 2014, estima este Tribunal, compartiendo en este punto las consideraciones vertidas en sus recursos tanto por el Ministerio Fiscal como por el Principado de Asturias, que en este caso por las especiales atenciones y cuidados que exige la discapacidad auditiva que aqueja a la menor, no es su integración en su familia de origen la medida de protección mas idónea para propiciar el mas adecuado desarrollo de su personalidad, muy especialmente porque ese entorno familiar de origen, no está en condiciones de prestarle las atenciones y cuidados continuados y específicos que la niña precisa, debido no solo a la dificultad de comunicación que representa el hecho de que su lengua sea el rumano, absolutamente desconocido para la menor, sino por las propias limitaciones educativas y sociales en que se desenvuelve ese núcleo familiar, lo que explica que si bien en circunstancias de normalidad puedan tener aptitudes o capacidades para atender al resto de sus hijos dentro de sus limitaciones, no las tengan para asumir las especificas que en este momento necesita su nieta.

En definitiva esta Sala estima que, en contra de lo apreciado en la sentencia recurrida, ha de darse prevalencia en este caso a la hora de formar convicción sobre cual será la medida de protección mas adecuado para garantizar el interés prevalente de la menor, a los informes y consideraciones de profesionales expertos y conocedores de esta materia y de las propias necesidades de la menor, por haber tenido un seguimiento diario de su cuidado y atención desde que con escasos tres meses de edad fue asumida su tutela, que unánimemente han desaconsejado la reintegración de la misma a su familia de origen y que han llevado a la Entidad Publica que en esta CCAA tiene atribuida la protección de la infancia, a estimar no reúnen los abuelos maternos que pretenden su acogimiento, las condiciones de idoneidad para asumir los cuidados y atenciones especificas que precisa su nieta por la discapacidad que le aqueja.

CUARTO.-Procede asi el acogimiento de ambos recursos, y la desestimación de la oposición a la denegación del acogimiento formalizada por la abuela materna, lo que determina se mantenga la resolución que asi lo declaro, asi como que no se haga expresa imposición de costas en ambas instancia, de esta al acogerse ambos recurso y de la primera por la materia de orden publico que ha constituido su objeto, lo que justifica su exoneración pese al rechazo de la oposición.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acogen los recursos de apelación deducidos por el MINISTERIO FISCAL y el PRINCIPADO DE ASTURIAS,ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de estas ciudad, en los presentes autos de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores núm. 287 /2015, seguidos contra los mismos a instancia de DOÑA Eloisa , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar se desestima la oposición a la Resolución de fecha 26 de enero de 2015, articulada por la abuela materna y con ello el acogimiento de la menor a que se refiere este proceso de protección por sus abuelos maternos, manteniendo la misma.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.