Sentencia CIVIL Nº 25/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 485/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00025/2017
Nº ROLLO: 485/2016
N10250
CAPITAN JUAN VARELA S/N
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15036 42 1 2016 0000919
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000485 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000148 /2016
Recurrente: Francisco
Procurador: ANTONIO RUBIN BARRENECHEA
Abogado: MARIA JESUS RICO INFANTE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Elisenda
Procurador: , ANA BELEN SECO LAMAS
Abogado: , ANA MARIA DIAZ SANTE
S E N T E N C I A
Nº 25/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ
En A Coruña, a veintiséis de enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000148/2016, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el RECURSO DE
APELACIÓN (LECN) 0000485/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Francisco , representado
por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO RUBÍN BARRENECHEA, asistido por la Abogada Dª. MARÍA-
JESÚS RICO INFANTE, y como parte apelada, Dª Elisenda , representado por la Procuradora de los
tribunales, Dª. ANA BELÉN SECO LAMAS asistido por la Abogada Dª. ANA-MARÍA DÍAZ SANTE, siendo
parte el MINISTERIO FISCAL, y versando los autos sobre modificación de medidas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 16/05/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS interpuesta por el Procurador D. ANTONIO RUBÍN BARRENECHEA, en nombre y representación de D. Francisco , contra Dª Elisenda : 1.- DECLARO que no ha lugar a modificar las medidas que se establecieron en la Sentencia de recha 11 de marzo de 2015, dictada en el procedimiento de Juicio Verbal Especial sobre relaciones paterno filiales seguido ante este Juzgado con el número 890/2014, modificada parcialmente por la dictada en 2ª instancia en fecha 5 de julio de 2015. 2.- Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas del procedimiento.'.



SEGUNDO.- La expresada sentencia ha sido recurrida por la parte demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente, el Ilmo. D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda promovida por don Francisco tiene por objeto la modificación de las medidas adoptadas en un anterior litigio sobre medidas paterno filiales que reguló las relaciones tras la ruptura de la convivencia con la que fue su pareja estable, doña Elisenda , y con los hijos comunes nacidos de esa relación, Silvia y Simón , de doce y nueve años de edad en la actualidad. La sentencia de fecha 5 de junio de 2015 de esta misma sección de la Audiencia Provincial confirmó la decisión del juzgado (sentencia del juzgado de Primera Instancia Nº. 1 de DIRECCION000 de 11 de marzo de 2015) de establecer una pensión alimenticia de doscientos euros mensuales para cada hijo menor, a cargo del padre, y fijó en ciento cincuenta euros mensuales por dos años el importe de la pensión indemnizatoria que el Sr. Francisco debía abonar a la que fue su compañera, doña Elisenda .

Argumentó el actor en su demanda de modificación que frente a los 1.100 euros mensuales, en catorce pagas, que percibía en la época en que se dirimió el primer litigio por su empleo para la empresa PROYECTOS ZENALE S.L. pasó a cobrar como desempleado, a partir de agosto de 2015, 998,55 € durante los seis primeros meses y, a partir de febrero de 2016, 713,25 €.; Sobre la base de los hechos a que la demanda se refiere propuso el actor la reducción a la mitad de la pensión alimenticia debida a sus hijos menores y la supresión de la pensión indemnizatoria fijada a favor de doña Elisenda . Es importante destacar que ninguna otra alteración de circunstancias sustentó la demanda, aun cuando con posterioridad, en el curso del pleito, se aludiera a otras.

La sentencia del Juzgado, que es ahora objeto del recurso de apelación, desestima la demanda de don Francisco . Argumenta, en síntesis, que la pérdida del empleo que el actor tenía al tiempo del litigio anterior se debió a la voluntad del actor, al que no convino la modificación de las condiciones laborales que la empresa propuso, percibiendo como consecuencia de la rescisión del contrato de trabajo una indemnización de 5.333,88 €. Sostiene igualmente que una alteración de circunstancias de esa naturaleza no debe justificar la modificación de las medidas adoptadas en una sentencia anterior cuando, además, cabe razonablemente deducir que el actor continúa dedicándose a las actividades agrícolas, entonces complementarias, que ya quedaron justificadas en el pleito anterior.



SEGUNDO .- Compartimos con la sentencia apelada su conclusión conforme a la cual la pérdida del empleo que el Sr. Francisco tenía en la empresa PROYECTOS ZENALE S.L., y por el que percibía una retribución mensual de 1.100,00 €, no fue obligada o derivada de un despido, sino voluntaria por no convenir al trabajador la modificación de condiciones laborales que la empresa le impuso y que, a tenor de lo que resulta del documento obrante al folio 107 de autos, consistían principalmente en su integración en un equipo de extendido de mezclas bituminosas desplazado allí donde la empresa tuviera sus trabajos contratados, principalmente en el entorno de DIRECCION000 , aunque al menos en el segundo semestre del año 2015 también implicó desplazamientos a Piñor de Cea (Ourense), Ribeira (sur de A Coruña)y Almazán (Soria). No es cierto, por lo tanto, que la pérdida del empleo se debiera a un despido, ni consta que la empresa haya forzado la rescisión mediante una modificación ilegal de las condiciones de trabajo, contra la que sin duda habría reaccionado el trabajador mediante una demanda ante los Juzgados de lo Social. Tampoco consta, frente a lo que en el escrito de recurso se sugiere, que la modificación de condiciones laborales conllevase la asunción por el trabajador de gastos de desplazamiento, manutención y alojamiento en el lugar de las obras y no, como por otra parte impone el artículo 24 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción (BOP del 2 de diciembre de 2013), el pago de dietas a cargo de la empresa. La decisión de rescindir el contrato de trabajo, puesto que no se justifica por razón de la modificación de sus condiciones laborales y no es racionalmente admisible en quien tiene dos hijos menores a su cago, sólo se explica porque el actor dispone de medios alternativos para obtener ingresos semejantes a los que le reportaba su trabajo por cuenta ajena, o de una posibilidad real de obtenerlos.

A mayor abundamiento, si el actor percibió como prestación por desempleo durante los seis primeros meses 998,55 € mensuales, reducidos a 713,25 al tiempo de la presentación de la demanda (febrero de 2016), y con ocasión de la rescisión de su contrato de trabajo (agosto de 2015) recibió de la empresa 5.333,88 €, la merma de sus ingresos periódicos (de 102 € los primeros seis meses, y de 387 € a partir de febrero de 2016) quedó sobradamente compensada con la indemnización, con lo que, al manos en atención a la situación del actor en la fecha de la demanda, que es la que debemos tomar en consideración, no es cierto que por razón de su desempleo fueran menores sus posibilidades económicas con relación a las que tenía cuando se resolvió el pelito anterior. Se advierte, además, que está próxima a vencer, el próximo verano, la obligación de pago de la pensión de 150,00 € establecida en la sentencia anterior por dos años a favor de doña Elisenda , con lo que la carga que actualmente soporta el actor se reducirá en esa medida.

En consideración a lo expuesto, y asumiendo la sala la correcta argumentación de la sentencia apelada, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



TERCERO.- No haremos especial imposición de costas de esta alzada en consideración a la materia objeto de discusión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Francisco contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. U NO de DIRECCION000 , que confirmamos íntegramente.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.