Sentencia CIVIL Nº 25/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1061/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Ramón Romero Navarro y Don Oscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia núm 2 Bis de Cádiz
Asunto núm 113/2017
Rollo de apelación núm 1061/2018
S E N T E N C I A Nº 25/2019
En Cádiz a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Ezequias y Ruth , defendidos
por el letrado Sr. Don José Luis Lechuga Sancho y representados por el procurador Sr. Joaquín Agustín Yañez
Mendoza, y en el que es parte recurrida UNICAJA BANCO S.A.U. defendido por la letrado Sra. Dª Marina
Ortega Aparicio y representado por el procurador Sr. D. German González Bezunartea.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 2 Bis de Cádiz con fecha 27 de diciembre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Joaquín Yañez Mendoza en nombre y representación de Ezequias y Ruth contra UNICAJA BANCO SA, se absuelve a ésta de todos los pedimentos formulados de contrario, con expresa condena en costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como ha tenido ocasión de reiterar el Tribunal Supremo en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

2.- El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores.

Dicho tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que ha afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, ha establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.

Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque el adherente tuvo la posibilidad de conocerla, al estar incluidas en las respectivas escrituras públicas, y son gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción. Se encuentran dentro de sendos epígrafes específicos de las mencionadas escrituras, relativos al tipo de interés aplicable, en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, superan sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.



SEGUNDO.- Conforme a la jurisprudencia de la Sala 1ª TS y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre , 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado , esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la habla percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

En el presente caso, en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario, la entidad bancaria suministró ese plus de información, con el tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

Control de transparencia que como ha declarado reiteradas veces el TS, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre ); o a la intervención del notario autorizante en la operación, pues dicha intervención no excluye la necesidad de facilitar una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, tal y como hemos declarado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio y 593/2017, de 7 de noviembre .

De la prueba personal practicada, testifical del director de la Sucursal no se puede decir, por el hecho de que el cliente fuera puntilloso y concienzudo, que tuviera conocimiento de la claúsula suelo, siendo además, que la negociación no la llevó el testigo directamente por lo que tampoco puede atestiguar algo en lo que no tuvo participación. La esposa del apelante, según su declaración, no intervino en las negociaciones y aunque no compareció al acto del juicio para someterse al interrogatorio como se había solicitado por la entidad, tampoco pueden derivarse las consecuencias negativas para la parte y positivas para la pretensión de quien propuso dicha prueba ( la antigua ficta confesio) por cuanto que no constan formuladas las preguntas que de no comparecer se entienden contestadas en el sentido más favorable para quien solicito dicha prueba.

Tampoco consta información documental de la oferta vinculante ni otra que permita constatar el conocimiento efectivo del usuario acerca de la trascendencia de la cláusula suelo. Por lo que no podemos sino señalar el carácter abusivo de la misma como se pretendía en la demanda.



SEGUNDO.- La Sentencia que se recurre, se basa para desestimar íntegramente la demanda en que la cláusula que se impugna contenida en la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario de fecha 22 de diciembre de 2010, ha sido convalidada, toda vez que ha suscrito una escritura pública de novación de fecha 02 de septiembre de 2015, que, en cumplimiento del apartado 1 b) (medidas previas a la ejecución hipotecaria) del Anexo introductorio del Código de Buenas Prácticas Bancarias previsto en el Real Decreto Ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, concede al deudor un plazo de carencia de 5 años, se amplía el plazo de amortización hasta el año 2043, se le aplica durante el período de carencia un interés de 0,378 %, y desde 2018 hasta la finalización del préstamo un interés variable resultante de adicionar al EURIBOR un diferencial de 0,25 % (modificación ésta última no exigida por el Real Decreto Ley citado).En dicha escritura,se establece, luego del apartado relativo a la ampliación del préstamo, lo siguiente: D) Inaplicación con carácter indefinido de la cláusula limitativa de la bajada del tipo de interés( cláusula suelo) Desde el inicio del periodo de carencia pactado en esta escritura y durante el periodo de amortización del préstamo hasta su vencimiento final, UNICAJA inaplicará con carácter indefinido la cláusula limitativa de la bajada del tipo de interés que, de haberse pactado, esté prevista en la escritura que por la presente se modifica'. No se extingue la cláusula ni por las partes se viene a decir que es nula y que se tenga por no puesta, sino que se dice que se inaplicará para el futuro hasta el final del prestamo. Lógico, por cuanto que reconocer que es nula conlleva la retroacción hasta el momento de la celebración del contrato con el consiguiente abono de las cantidades que se habían abonado a virtud de la misma, aunque en dicho momento la retroacción era hasta el 9 de mayo de 2013.Además, la clausula de inaplicación está destinada a una pluralidad de supuestos análogos ya que en modo alguno se personaliza la cláusula al caso concreto. Basta examinar su redacción para así sentarlo cuando ya era clara la consideración que la falta de transparencia en su inclusión determinaba la nulidad por abusiva y lo único que era discutible, al tiempo de la firma de dicha escritura de novación del préstamo era la extensión de la retroactividad de los efectos de la nulidad.

Pues bien en ese estado de la cuestión, por el Juzgador de instancia se considera que se ha producido una convalidación con pleno conocimiento de la causa de nulidad, pues desde mayo de 2013, las cláusulas limitativas del tipo de interés han pasado a ser de un tema financiero, a un tema social y mediático ( art. 3 del CC ), concluyendo que la novación o confirmación (tácita), ha sido realizada con cese de la causa de nulidad invocada. Sin embargo, no podemos compartir esa tesis.



TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo, Sección Primera (Sala de lo Civil) de fecha 16/10/2017, Rc 255/2015 en su Fundamento de Derecho

SEXTO, dispone que 'La falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo . No es posible su convalidación ', ( Sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan), y que el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva.

El apartado 52 de la STJUE de 6 de octubre de 2009 ( TJCE 2009, 309) (asunto C-40/08 ) declara que el artículo 6 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) , en cuanto reconoce la no vinculación de las cláusulas abusivas, debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. En consecuencia, no es posible un pacto de non petendum que vulnere el límite a la autonomía privada que imponen las normas de orden público según el artículo 1.255 del Código civil .

El artículo 10 del TRLCU declara la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor; en especial, el previsto en el artículo 8.f) de la referida Ley : 'La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.' En cuarto lugar, según el apartado 25 de la STJUE de 14 de abril de 2016 ( TJCE 2016, 138) (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ) la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos por parte del consumidor obliga a tener en cuenta que es consciente del carácter no vinculante de la cláusula abusiva y que su consentimiento sea libre informado a dicha cláusula.

Teniendo en cuenta lo expuesto, en el supuesto que se somete a la consideración de esta Sala, la novación (que no convalidación), se produjo por estar el apelante acuciado por la necesidad, por incurrir en el umbral de exclusión contenido en el artículo 3.1 del Dc. Ley 6/2012, de 9 de marzo de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, por lo que la Entidad Bancaria, al mismo acogido, se limitó a cumplirlo, y en todo caso antes de tener conocimiento de la Sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016, la cual declaraba ya la nulidad radical de las cláusulas de limitación de interés a la baja (cláusulas suelo), aplicando plenamente el artículo 1303 del Código Civil , y condenaba a las entidades bancarias a restituir las cantidades abonadas de más, con plenos efectos retroactivos, y antes también de la promulgación del RD.

1/2017 de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

La Sentencia de 21 de diciembre de 2016 TJUE dispone que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , es una disposición de carácter imperativo y tiene rango de normas de orden público,de lo cual se deduce, que su transgresión, incurre en nulidad radical por incumplimiento de normas imperativas, contraviniendo el orden público.

Pero es más, la misma redacción de la cláusula aquí cuestionada y que más arriba hemos reproducido literalmente, no supone renuncia de los derechos de los deudores hipotecarios de cara a la reclamación de las cantidades que se hubieran abonado a virtud de dicha cláusula con anterioridad a la firma de la escritura sino la inaplicación por UNICAJA de cara al futuro hasta la finalización del contrato. No hubo renuncia de derechos, sino inaplicación de cara al futuro de la cláusula en cuestión. Pero es más, la nulidad se viene a reconocer por la propia entidad bancaria por cuanto que UNICAJA al tiempo de la contestación a la demanda, según consta por el documento que se aportó por la parte, hace precisamente una devolución en la cuenta corriente de los demandantes la cantidad cobrada indebidamente por mor de la cláusula suelo mencionando PTMO.DEV.SUELO por un importe que es precisamente el que se reclama, lo que determina que el mantener la oposición a la declaración de nulidad de la claúsula suelo( que repetimos en la escritura de novación no se extingue ni se dice que sea nula sino que obliga a la parte a inaplicarla para el futuro, pero nada dice respecto de las cantidades abonadas en virtud de la misma con anterioridad)supone contrariar la buena fe, pues si se devuelven las cantidades es por que se estima que dicha cláusula es nula lo que no casa con su postura procesal.



CUARTO.- Que al revocarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de la primera instancia han de ser impuestas a la parte demandada a tenor de lo establecido por la Sentencia de 4 de julio de 2017 del TS . La norma general en la imposición de costas es el principio de vencimiento, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Ezequias y Ruth contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 bis de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, y en su lugar se declara la Nulidad de Cláusula TERCERA, de la escritura de AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN de préstamo hipotecario, que el día 22/12/2010, concertaron con UNICAJA, los demandantes ante el Notario D. Pantaleón Aranda García del Castillo al número CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES de su protocolo, en la redacción . En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al tres con cincuenta por ciento nominal anual.' , con los efectos legales inherentes.Se imponen las costas de la primera instancia a la entidad demandada, sin hacer especial imposición de las ocasionadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./