Sentencia Civil Nº 250/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 306/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

Rollo número: 306/2011

Juicio Ordinario número: 1608/2009

Juzgado de Primera Instancia número 5 de Huelva

SENTENCIA NÚM

Iltmos Sres:

D. José Mª Méndez Burguillo

D. Antonio G. Pontón Práxedes

D. Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas

En Huelva, a 30 de Diciembre de 2011.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. Antonio G. Pontón Práxedes, ha visto en grado en grado de Apelación el Juicio Ordinario número 1608/09 procedente del Juzgado de Primera Instancia numero Cinco de Huelva en virtud del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar García Uroz en nombre y representación de la entidad Zardoya Otis S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptamos los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el juzgado de Primera Instancia número Cinco de esta Capital en fecha 15 de Julio de 2010 se dictó sentencia en el presente procedimiento.

TERCERO .- Contra la citada Sentencia se interpuso recurso de Apelación por la Procuradora Dª Pilar García Uroz en nombre y representación de la entidad Zardoya Otis S.A., dictándose por el citado Juzgado Diligencia de Ordenación de fecha 5 de Octubre de 2010 por la que se tenía por preparado el citado recurso y tras los tramites legales pertinentes por Diligencia de ordenación de 13 de Diciembre de 2010 se acordó remitir los autos a esta audiencia Provincial para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La materia que se debate en esta alzada ha sido objeto recientemente de estudio por este Tribunal, concretamente en nuestra Sentencia de 6 de Octubre de 2011 .

La entidad Apelante Zardoya Otis S.A. discrepa abiertamente de los pronunciamientos formulados en la Resolución de Instancia, reclamando indemnización con fundamento en la cláusula décima del Contrato litigioso, cláusula que bajo la rubrica de "Duración" establece que , "Este Contrato comenzará a regir el día 1 de octubre de 1997 y su duración será de diez años , considerándose después tácitamente prorrogado por iguales periodos sucesivos , mientras una de las partes no lo denuncie con ciento ochenta (180) días de antelación a su vencimiento. Dado que ZOSA, para llevar a cabo los trabajos de mantenimiento, objeto de este contrato ha tenido que invertir en sus estructuras en el supuesto de resolución unilateral del Contrato por parte del Cliente, antes de su vencimiento, se establece en concepto de valoración de daños y perjuicios una indemnización igual al 50 % del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la Resolución unilateral, hasta su fecha de vencimiento , tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al período en que se produzca la Resolución" añadiéndose en la Cláusula 11ª que el precio Trimestral de este servicio de mantenimiento es de 56.495 Pts.

SEGUNDO .- El debate queda centrado en la consideración o no como abusivas de las cláusulas de duración del contrato, prórroga automática y excesiva duración de la misma, plazo del preaviso para evitarla y cláusula penal por rescisión unilateral, cuya nulidad por abusiva se invocó por la demandada y que se estimó en la Sentencia.

Ciertamente, no existe una doctrina jurisprudencial uniforme acerca de la validez de las cláusulas de larga duración, con prórroga automática también larga y la validez y eficacia de las cláusulas penales (que en algunos casos fijan hasta el 100 % de indemnización por la Resolución anticipada y unilateral del arrendatario del servicio). Las Audiencias Provinciales están divididas entre las que consideran abusivas y nulas tales cláusulas (en casi todas, se trata de contratos de larga duración, en torno a los diez años, con prórrogas forzosas similares y en los que la penalización , más allá del objetivo disuasorio del incumplimiento, puede suponer un enriquecimiento injusto) y las que declaran su validez y eficacia.

Esta Audiencia Provincial, tras la reforma de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios operada por la Ley 44/2006, ha seguido la primera doctrina considerando que dicho tipo de cláusulas deben considerarse abusivas a la luz de la normativa de los consumidores al venir Impuestos estos modelos de contratación con condiciones ya redactadas previamente por la empresa a las Comunidades de propietarios, aprovechándose de que vienen obligadas a contratar el mantenimiento y conservación de ascensores, para imponerles condiciones gravosas y desproporcionadas a los consumidores, como prórrogas excesivamente largas y elevadas penalizaciones por rescisión, cuya única finalidad es evitar que acudan a la contratación con otras empresas que les ofrezcan mejores condiciones.

Partiremos de lo que la normativa protectora de los consumidores considera como cláusulas abusivas.

El artículo 10. 1. c) de la Ley 26/1.984 , de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativa a tales productos o servicios deberán cumplir los requisitos de buena fe y justo equilibrio entre los Derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. El articulo 10 bis , 1 de la misma ley establece que "se considerará cláusulas abusivas todas aquéllas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los Derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley", sancionando tales cláusulas con la nulidad el apartado 2.

En la Disposición Adicional Primera bajo la denominación de "Cláusulas abusivas" se recoge un listado de las que tienen la consideración de tal, y, en concreto , en el apartado I. 1ª "las cláusulas que reserven al profesional que contrata un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, así como las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo".

Por su parte, el artículo 12 de la misma Ley establece "2. Se prohíben, en los contratos con los consumidores, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los Derechos reconocidos al consumidor en el contrato. 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el Derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su Derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró , sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la perdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prEstados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados".

A la luz de la normativa y doctrina expuesta, debe considerarse nula por abusiva la cláusula de prórroga automática por diez años, estableciendo un plazo de preaviso de seis meses y una penalización del 50 % del importe de los recibos pendientes hasta el vencimiento. Y ello por cuanto además de ser una prórroga de excesiva duración, la fecha límite para ejercer el Derecho de desistimiento está muy alejada del vencimiento , seis meses antes, lo que impide de manera razonable al consumidor ejercer su Derecho, y además , cuando se ejerce esta rescisión unilateral se establece una penalización sólo para una de las partes, el consumidor.

No cabe duda que diez años de prórroga es una duración excesiva, que no se justifica por la necesidad de atender a la planificación de la actividad de la empresa, y que el plazo de preaviso con seis meses de antelación y con penalización del 50% del importe del mantenimiento pendiente a partir del momento de la Resolución unilateral hasta su fecha de vencimiento para la Comunidad que rescinda de manera unilateral el contrato, máxime como ocurre en el presente caso -como se ha dicho- cuando se ha establecido sólo para el consumidor, vulnera lo dispuesto en el artículo 12 mencionado en cuanto suponen limitaciones importantes al Derecho del consumidor de poner fin al contrato de la misma manera que lo concertó, constituyendo la indemnización pactada una sanción onerosa y desproporcionada, en tanto se impone a la Comunidad el pago de cantidades por servicios no prEstados.

Por tanto , se trata de una cláusula prohibida, que al no haber sido adaptada a la Ley 44/06, en el período de dos meses desde su entrada en vigor, es nula de pleno Derecho a tenor de lo establecido en su Disposición Transitoria Primera .

La cláusula analizada , por tanto, ha de declararse nula como se hizo en la Sentencia de instancia.

TERCERO .- Ahora bien, como también tiene declarado esta Audiencia, la consecuencia de considerar nula la cláusula en cuestión no puede ser , sin más , la plena desestimación de la demanda. El articulo 10 bis.2 de la Ley General de los Consumidores y Usuarios prevé que "la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el articulo 1258 del Código civil y el principio de la buena fe objetiva".

En el caso objeto de autos, es lógico que a la actora se le han causado unos daños y perjuicios a la vista de la necesidad de disponer de unos medios materiales y personales para atender dicho servicio y de la Resolución sin previo aviso por parte de la Comunidad, sin otra razón que la existencia de otra propuesta del mercado más ajustada en sus condiciones, sin conceder un mínimo preaviso a su contratante.

En orden a la fijación de la cantidad que debe concederse en concepto de indemnización, son diversos los criterios seguidos por las Audiencias Provinciales. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 14-10-09 efectúa tal valoración teniendo en cuenta el tiempo medio durante el que la empresa no pueda aplicar sus medios humanos y materiales al mantenimiento de un nuevo ascensor, y cifra la indemnización en la cantidad correspondiente a tres mensualidades. Idéntica indemnización se establece en la Sentencia de Valencia de 2-09-2010, que declarando nula la prórroga modera las consecuencias de la Resolución, y teniendo en cuenta que tenía que haber un plazo de preaviso de tres meses , usual en la contratación de servicios, se considera procedente fijar una indemnización a favor de la empresa en un trimestre.

La sección 2ª de esta Audiencia en sentencia de 20-10-09 fija una indemnización consistente en tres meses de mantenimiento al no haberse respetado los 90 días de preaviso, y el 15% de la cantidad pendiente (eran sólo 18 meses los restantes). La Audiencia de Barcelona en Sentencia de 25-9-09 integra el contrato condenando a la Comunidad al pago de las cuotas correspondientes a un año, esto es, cuatro trimestres, tiempo suficiente -se dice- para amortizar los gastos o previsiones estructurales de la empresa.

Así las cosas y dado que en este caso la Comunidad resolvió el contrato de manera anticipada y sin causa , se considera ajustado fijar la indemnización por daños a favor de la actora equivalente a los seis meses previstos de preaviso, como tiempo estimado razonable en el que la empresa de ascensores no ha podido aplicar sus medios humanos y materiales al mantenimiento de un nuevo ascensor; por lo que se estima adecuado imponer a dicha Comunidad la obligación de pagar a la Apelante el importe de seis recibos mensuales, excluido el I.V.A. , a razón de 388'64 Euros por Trimestre, es decir una cantidad final de 777,28 euros

Procede por tanto, la estimación parcial del recurso en el sentido indicado.

CUARTO .- Al estimarse parcialmente el recurso de Apelación lo que conlleva la estimación parcial de la demanda, no se impondrán las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar García Uroz en nombre y representación de la entidad Zardoya Otis S.A. contra la Sentencia dictada en los autos a que se contrae el rollo de Sala y su primer grado por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia número Cinco de Huelva en fecha 15 de Julio de 2010 REVOCAMOS la indicada resolución dejándola sin efecto, dictando en su lugar otra por la que Estimando Parcialmente la Demanda interpuesta se condena a la comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 Bloque NUM000 de El Portil a pagar a la Actora la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS; sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales de ambas Instancias.

A su tiempo, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe en el día de la fecha, estando el Tribunal celebrando audiencia Pública. Doy fe.