Sentencia CIVIL Nº 250/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 3/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00250/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32019 41 1 2017 0000320
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O CARBALLIÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000113 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: MARIA DEL ROSARIO COTELO SUAREZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM.250/2018
En la ciudad de Ourense a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio ordinario 113/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño, rollo
de apelación núm. 3/2018, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
SA, representada por el procurador D. Diego Rúa Sobrino bajo la dirección de la letrada Dña. María del Rosario
Cotelo Suárez, y, como apelados, Dña. Virtudes y D. Alfonso , representados por la procuradora Dña. María
Luisa Pérez Ucha, bajo la dirección del letrado D. César Lorenzo Lage.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Virtudes y D.

Alfonso frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y DECLARO la nulidad de la estipulación TERCERA BIS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el día 13 de febrero de 2007. CONDENO a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los actores y a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito entre las partes aplicando el interés de referencia pactado más el diferencial acordado con devolución de las cantidades resultantes, cobradas de más en virtud de la aplicación de dicha cláusula suelo, desde que esta comenzó a aplicarse hasta que dejó de usarse de forma efectiva, con intereses desde la fecha de cada cobro. Además la parte demandada deberá abonar los intereses del art. 576 de la LEC.

DECLARO la nulidad de la cláusula 5a de las escrituras públicas de 13 de febrero de 2007 y 19 de julio de 2012, debiendo estar y pasar por dicha declaración. CONDENO a la parte demandada a la restitución de las sumas abonadas en concepto de comisión de gastos de gestoría (588,28€) y en concepto de gastos de Notario (1.060,96€) y de Registro de la Propiedad (366,82€), con los intereses legales desde la fecha de su abono. Desde la fecha de la sentencia deberá abonar los intereses del art. 576 de la LEC.

DECLARO la nulidad de la cláusula 6a de las escrituras públicas de 13 de febrero de 2007 relativa al interés de demora, teniéndola por no puesta, debiendo la demandada estar y pasar por dicha declaración.

DECLARO la nulidad de la cláusula 6a bis, apartados a y e) de vencimiento anticipado de las escrituras públicas de 13 de febrero de 2007, teniéndola por no puesta, debiendo la demandada estar y pasar por dicha declaración.

Sin especial pronunciamiento en costas.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Alfonso y Dña. Virtudes , y seguido el indicado recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. - En la demanda formulada por Doña Virtudes y Don Alfonso frente a la entidad BBVA SA se solicita la nulidad de las siguientes condiciones generales de la contratación contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria concertado el día 13 de febrero de 2007, posteriormente novada mediante escritura de fecha 19 de julio de 2012: 1 - Cláusula financiera tercera bis que establece un límite mínimo a la variación del interés pactado de un 3% y un máximo de un 15%, contenida tanto en la primera escritura como en la posterior que la modificó.

2 - Cláusula financiera quinta por la que se establece que serán a cargo del prestatario los gastos derivados de aranceles notariales y registrales correspondientes a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca, los de gestión y los impuestos que recaigan sobre la operación.

3 - Cláusula financiera sexta y sexta bis a) y e) relativas a los intereses de demora y vencimiento anticipado.

A la acción de nulidad se acumuló una acción de reintegro de la cantidad abonada indebidamente por la parte prestataria en aplicación de las cláusulas cuya nulidad se postula.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de la estipulación tercera bis, cláusula suelo; cláusula quinta relativa a los gastos, condenando a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 2.016,06 euros; cláusula sexta relativa al interés de demora y sexta bis apartados a) y e), sobre vencimiento anticipado.

Frente a dicha resolución se interpone por la entidad demandada el presente recurso de apelación impugnando el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula suelo, al considerar que ha sido negociada; y el pronunciamiento relativo a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos, solicitando que se desestime la acción de reintegro de los mismos. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Aunque en el suplico del recurso de apelación ninguna petición expresa se contiene sobre la validez de la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgado el día 13 de febrero de 2007, sobre limitación a la variación del interés pactado, en el segundo de los apartados del escrito de interposición del recurso la apelante mantiene que la cláusula ha sido negociada por lo que no puede considerarse una condición general de la contratación y declararse su abusividad, habiéndose cumplido las exigencias de transparencia material, aplicables a los consumidores. El motivo alegado no puede ser acogido compartiéndose las razones que se contienen en la resolución apelada para declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario inicialmente suscrita por las partes, sin que la parte apelante hubiera ofrecido motivos que desvirtúen sus conclusiones obtenidas de una correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial existente al efecto. Únicamente se alega por la demandada que la cláusula ha sido negociada y la parte actora fue consciente de la carga jurídica y económica que la estipulación implicaba ya que el tipo de interés variable pactado en la escritura de constitución del préstamo hipotecario; Euribor incrementado en 0,75 puntos porcentuales, con un suelo de 2,25% y techo de 15%, se modificó en la escritura de novación de 19 de julio de 2012, fijándose el tipo de interés en el Euribor más dos puntos porcentuales, sin limitación a la variación del tipo variable pactado, lo que acredita que existió negociación sobre tal extremo.

Sobre el carácter negociado en este tipo de contratos la sentencia del Tribunal Supremo número 222/2015 señala que la negociación individual, presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor que tiene que ser suficientemente justificado ya que se trata de un hecho excepcional en las contrataciones mediante condiciones generales de la contratación, incumbiendo a la entidad bancaria la prueba de tal hecho.

En este caso ninguna prueba existe sobre el carácter negociado de la cláusula, no pudiendo deducirse del hecho de que en la escritura de novación se hubiese suprimido. Ciertamente en ese momento pudo existir esa negociación incrementándose el tipo de interés y eliminándose los límites, pero ello no significa que en el momento de la contratación inicial, la cláusula suelo se hubiera negociado igualmente.

En relación al cumplimiento de las exigencias de transparencia material, la apelante mantiene que se ha cumplido del hecho de haber entregado a la prestataria a la oferta vinculante con antelación suficiente para su estudio y adopción de la decisión de contratar, según consta en la escritura notarial.

La entidad demandada en este proceso BBVA SA, lo fue también en el proceso anterior en que se ejercitó una acción colectiva de cesación y se dictó Sentencia por el Tribunal Supremo, el día 9 de mayo de 2012, coincidiendo el texto de la cláusula cuestionada en el presente procedimiento con el de una de las cláusulas que fue objeto de aquél, en el que se apreció nulidad y se condenó a BBVA SA a cesar en su uso.

La Sentencia 367/17 de 8 de junio del Alto Tribunal, examinó la cuestión de los efectos que la sentencia estimatoria firme de una acción colectiva de cesación ha de tener en un proceso en que se ejercite una acción individual sobre nulidad por falta de transparencia de la misma cláusula, declarando que en la resolución de la acción colectiva el Tribunal debe tomar como referencia el consumidor medio y, teniendo en cuenta, que la causa del carácter abusivo de la condición general estriba en la ausencia de información adecuada por parte del predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula contractual, perjudicial para el consumidor, la sentencia estimatoria de la acción colectiva no sólo determina el cese en la utilización de la cláusula, sino también que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de la misma cláusula, la regla general será que el juez aprecia el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en la sentencia estimatoria de la acción de cesación. El juez sólo podrá resolver el sentido diferente, esto es, sólo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no son de aplicación en ese litigio sobre acción individual.

Por su parte, la STS de 9 de marzo 2017 ha establecido que el juicio sobre la trasparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que éste estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

En este caso no existe ningún elemento para entender superado el control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, no siendo suficiente al efecto la entrega de la oferta vinculante. Tal hecho no se considera suficiente, sin ninguna otra prueba, para acreditar que los clientes obtuvieron los elementos de juicio necesarios para comprender el funcionamiento de la estipulación y sus repercusiones jurídicas económicas, dada su redacción y ubicación entre muchas otras estipulaciones del negocio, que pudo determinar que pasara inadvertida, no garantizándose así el cumplimiento del deber de información y transparencia exigido.

Tercero.- El otro motivo del recurso de apelación se refiere a las consecuencias de la declaración de nulidad de los apartados de la cláusula quinta referidos al pago por los prestatarios de los gastos notariales, registrales y de gestión. La cláusula quinta establece: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación (...) y ejecución de este contrato (...)'.

Esta cláusula en concreto, en vez de asegurar la reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, hace recaer su práctica totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la norma reglamentaria permitiría una distribución equitativa a falta de pacto expreso, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, pues aunque el beneficiado por el préstamo es el cliente y ese negocio es el principal frente a la constitución de la hipoteca, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Se trata de una estipulación que ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( artículo 89.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), por lo que ha de declararse nula.

Declarada así la nulidad, la cuestión es determinar si su consecuencia debe ser la restitución por el banco a la actora del importe de los gastos notariales y registrales o cómo han de ser satisfechos. En relación a los gastos notariales, el artículo 63 del Reglamento del Notariado señala que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel'. En la escritura de préstamo hipotecario se formalizan dos negocios jurídicos, con autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo del derecho real de hipoteca. Esta diversidad no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado, prevaleciendo una consideración unitaria del conjunto, aplicándose el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

La base minutable en el préstamo hipotecario se determina de conformidad con la legislación fiscal, a la que se remiten directamente los aranceles (norma 4ª.2), atendiendo al importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de responsabilidad.

La norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

La obligación de pago se imputa, en primer lugar, al sujeto requirente; y en defecto de aquél, la obligación de pago se atribuye al sujeto interesado. El precepto establece una norma de primer grado y otra de segundo, aplicable en defecto de la primera. La expresión 'y en su caso' establece un régimen de subsidiariedad de la segunda norma, pago por los interesados, respecto a la primera, pago por los requirentes, de forma que solo puede acudirse a aquélla en defecto de ésta.

Por ello, en primer lugar ha de determinarse quién es el sujeto requirente. Al respecto es cierto que la escritura de préstamo hipotecario se redacta siempre conforme a la minuta elaborada por la entidad bancaria, lo que es lógico pues se trata de un negocio conformado por condiciones generales en que el banco es el predisponente y que, además, contiene usualmente diversas normas técnicas, como las que afectan a la aplicación de fórmulas matemáticas para el cálculo de intereses, que exigen conocimientos que normalmente no están al alcance de un consumidor medio. Ello, sin embargo, no significa sin más que el banco sea el que requiere la actuación notarial; no pudiendo, en ausencia de cualquier clase de prueba, realizarse esa inferencia pues es posible que prestamista y prestatario, conjuntamente, requieran la intervención notarial conforme a la minuta redactada por la entidad. Habrá de tenerse en cuenta la prueba que se practique, que normalmente es solo la propia escritura; y de ella se deduce que las dos partes aparecen ante Notario, como comparecientes, otorgantes de la escritura; ambas partes, prestamista y prestatario, mediante actos concluyentes, han patentizado de esa forma que solicitan la intervención del Notario. Así se establece en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de septiembre de 2017: '...si aplicamos la mentada norma arancelaria podíamos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podían compelerse recíprocamente conforme al artículo 1279 en relación con el artículo 1280 del Código Civil, es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancias y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio de los servicios profesionales prestados ( artículo 1544 del Código Civil), vínculo obligacional distinto del propio negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente. Es más, conforme a la normativa fiscal el arancel le corresponde satisfacerlo a los usuarios del servicio'.

En suma, ambos se someten a la intervención del Notario, apareciendo ambos como requirentes de sus servicios. La prestación de sus funciones se lleva a efecto a instancia de ambas partes, siendo necesario ese previo requerimiento para la prestación de la función notarial debido a su carácter rogado proclamado por el artículo 3.1 del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, cuando dispone que el notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados. La rogación genera una relación jurídica entre los requirentes y el notario, independiente del acto que autoriza el fedatario público, que genera obligaciones a cargo del Notario y de los requirentes, entre las que se encuentra el pago de sus aranceles. La naturaleza jurídica de este vínculo se ha calificado como arrendamiento de servicios, de obra, mandato o incluso relación contractual sui generis, pero en cualquier caso de su prestación nace el derecho del fedatario público de percibir sus honorarios, que se han fijado por el sistema arancelario.

Si la obligación de pago de los honorarios corresponde a los que hubieran requerido la prestación de los servicios del Notario y esa condición común corresponde a prestamista y prestatario, son ambos los que deben abonar los derechos correspondientes.

Aún en la hipótesis de que aplicásemos la segunda regla prevista en el régimen de subsidiariedad en el Arancel notarial para regular la imputación de gastos notariales, la solución sería la misma. Ese segundo criterio establece que el pago corresponderá '...a los interesados según las normas sustantivas y fiscales'.

Es preciso determinar entonces quiénes son esos 'interesados'. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 clarifica la cuestión de quién debe considerarse 'interesado' en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, declarando que en el préstamo hipotecario existe interés tanto del prestatario (en el préstamo) como del prestamista (la constitución de hipoteca), y al referirse, por otro lado, a que la norma reglamentaria contempla una distribución equitativa del gasto examinado. En dicha sentencia tras recordar que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante, del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, se señala que quien tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura es, sin duda, el prestamista; y que la cláusula impone el pago de esos gastos al hipotecante, a pesar de que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, no permite una mínima reciprocidad en la distribución, aunque el beneficiado por el préstamo sea el cliente y ese negocio pueda calificarse como principal frente a la constitución de la hipoteca. El beneficiario por tanto del préstamo es el cliente, pero la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Ciertamente, el prestamista ha de considerarse interesado porque obtiene indudables ventajas de la constitución de la hipoteca, para lo que es requisito necesario el otorgamiento de la escritura pública: en primer lugar, obtiene un título ejecutivo, pues el artículo 517.2.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como título ejecutivo las escrituras públicas, con tal de que sea primera copia, o si es segunda, que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes; a ello se añade que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala que el procedimiento de ejecución directa contra bienes hipotecados solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. De otro lado su crédito es preferente según el artículo 1923 .3º del Código Civil y en caso de concurso de acreedores del deudor prestatario, el crédito garantizado con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial ( artículo 90.1.1º de la Ley Concursal).

Ello no excluye, sin embargo, que no pueda considerarse igualmente interesado al prestatario, pues es a él, no al prestamista, al que le interesa obtener el préstamo, y es claro que las condiciones de un préstamo son diferentes, mucho más favorables, para el prestatario si se ofrece garantía hipotecaria que si se concierta un préstamo personal, y aquello no es posible si no se otorga la escritura pública, requisito constitutivo de la hipoteca.

Así pues, tanto el prestatario como el prestamista pueden considerarse interesados en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, y entonces, aplicando el segundo criterio contemplado en la norma arancelaria (pago por los interesados según las normas sustantivas y fiscales) ambos serían deudores de la intervención notarial.

Ya se atienda al criterio del requirente de los servicios notariales ya se aplique la norma subsidiaria prevenida en el arancel que imputa los gastos al interesado, la conclusión es la misma: ambos son deudores de la intervención notarial. El prestamista es también deudor de dichos gastos, sin que los mismos correspondan de forma exclusiva al prestatario. Por consiguiente la repercusión no negociada individualmente, predispuesta e impuesta al consumidor, supone atribuirle el pago de gastos notariales cuyo abono corresponde, al menos en parte, a la entidad prestamista. Además, tampoco el arancel deslinda a efectos retributivos, el préstamo y la hipoteca, dándoles un tratamiento conjunto. La cláusula por tanto, con tal contenido, al atribuir al prestatario el pago de la totalidad de los honorarios ha de considerarse abusiva y, por tanto, nula, y en relación a los efectos de dicha declaración en relación al pago de los gastos, en defecto de otro criterio aplicable a este caso concreto, se considera a ambos contratantes deudores que, frente al fedatario público, ostentan la condición de deudores solidarios al existir una comunidad con el objetivo común de obtener la formalización del préstamo en instrumento público con indiscutibles ventajas para ambos, siendo ambos requirentes del servicio necesario para su obtención. Por tanto ambos están obligados solidariamente frente al Notario al pago de la totalidad de los gastos; e internamente cada uno de ellos responde de la mitad de la deuda ( artículos 1137 y 1138 del Código Civil).

Por ello, los aranceles del Notario se deben abonar por partes iguales y, en este caso, habiendo ascendido a la suma de 1.060,96 euros, hay la entidad debe reintegrar a los actores la mitad, 530,48 euros.

Cuarto.- La misma cláusula entre otras determinaciones impone también al prestatario el pago de los gastos registrales. Tal estipulación ha de declararse abusiva al encajar plenamente en lo dispuesto en el artículo 89.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que califica como tales, en su número 3º, la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición) a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (artículo 89.3.3º letra a).

Si la cláusula es nula se ha de tener por no puesta, debiendo entonces determinarse conforme a la normativa aplicable quién debe afrontar los gastos registrales. El Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad dispone en el Anexo II, norma Octava: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Por otro lado el artículo 6 de la Ley Hipotecaria establece que 'la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho'.

Indudablemente la hipoteca se inscribe a favor del banco, que es la persona a favor de la que se constituye el derecho real de garantía; por ello, conforme a las reglas expuestas, es quien debe abonar los derechos del Registro. A diferencia del Arancel Notarial que sí hace referencia, como criterio subsidiario de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione.

Quinto.- En relación a los gastos de gestoría o tramitación, es un hecho notorio que las entidades prestamistas suelen encargar a una gestoría los trámites necesarios para el otorgamiento de escrituras públicas de préstamo hipotecario, y si el prestatario no está de acuerdo con esa intervención, posiblemente no le entregaría el importe del préstamo en tanto no tuviese constancia de la inscripción en el Registro de la garantía hipotecaria.

En la cláusula objeto de litis se determina que esos gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad y oficina liquidadora de impuestos, servicios prestados por la gestoría, serán de cuenta del prestatario. La cláusula es nula, pues el artículo 85.5 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declara como condiciones abusivas 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'. También el artículo 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios, señala: 'las entidades de crédito y demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo'. Pues bien, que los servicios prestados por la gestoría comprendan, en realidad, cometidos en los que están interesadas ambas partes pues van encaminados al éxito del contrato, realizando gestiones necesarias para lograr la finalidad contractual perseguida, aunque sean de carácter técnico o burocrático a practicar ante el fedatario público y el registrador. Si ello es así, siendo esas gestiones útiles para la constitución de la hipoteca y también para la formalización del préstamo concedido, su coste debe repartirse por mitad entre las dos partes. Y así, la suma que la demandada debe reintegrar a la actora por los gastos satisfechos en concepto de gestión ha de limitarse a 294,14 euros.

Sexto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

Procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 1quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil BBVA SA contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño en autos de juicio ordinario 113/2017 -rollo de Sala 3/2018-, cuya resolución se revoca en el único sentido de condenar a la entidad demandada a la integrar a los actores la mitad de los gastos notariales y de gestión, que asciende a 824,52 euros, además de los gastos registrales; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.