Sentencia Civil Nº 251/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 299/2014 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00251/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 299/14
Asunto: ORDINARIO 880/10
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 VILAGARCIA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.251
En Pontevedra a siete de julio de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 880/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcia,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 299/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D.
Amadeo , D. Almudena , representado por el Procurador D. ELENA MONTANS ARGÜELLO, y asistido
por el Letrado D. PILAR FERNANDEZ GONZÁLEZ, y como parte apelado-demandado: PROVIDOVIL SL,
CONSTRUCCIONES VILAS DURAN SL, representado por el Procurador D. DAVID GARCIA SEXTO , y
asistido del letrado D. LUISTÁBORA LEYES; D. Edemiro , no personado en esta alzada, D. Guillermo ,
representado por el Procurador D. ANGEL CID GARCIA, y asistido del Letrado D. JESUS ESTARQUE MORE
NO ; D. Marcos , representado por el Procurador D. MARIA LUISA RENDO COUOTO, y asistido por el Letrado
D. JAVIER MUNAIZ PUIG, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía, con fecha 30 abril 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Desestimo íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda presentada por la Procuradora Sra. Montáns Argüello, en representación de Don. Amadeo y Almudena , contra los demandados la entidad Construcciones Vilas Durán, SL, Don. Marcos , Don. Guillermo y Don. Edemiro , con imposición de costas a la parte actora.

Estimo parcialmente las pretensiones de la demanda presentada por la Procuradora Sra. Montáns Argüello, en representación de Don. Amadeo y Almudena , contra la entidad Promociones Providovil SL, y en consecuencia declaro que dicha entidad incumplió parcialmente el contrato de compraventa celebrado con los actores, toda vez que la vivienda presenta los vicios constructivos referidos en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, debiendo asumir y costear la realización de las obras de reparación contenidas informe del perito Sr. Jose Augusto , a cuya realización le condeno, debiendo cada una de estas partes litigantes afrontar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Amadeo , D. Almudena , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa de la demanda formulada por la representación de los propietarios de la vivienda ubicada en la AVENIDA000 NUM000 , Bamio, Villagarcía de Arosa, contra la promotora, la constructora, los arquitectos técnicos y el arquitecto proyectista y director técnico de la edificación, por los vicios constructivos aparecidos en el inmueble, que a juicio de los demandantes comprometen gravemente su habitabilidad.

La demanda se sustentaba sobre la base de dos informes periciales elaborados por el arquitecto técnico Don. Jose Augusto , fechado el primero en mayo de 2009, y el segundo, -denominado 'anexo al informe'-, en agosto de 2010, centrado este último en los vicios existentes a consecuencia de una defectuosa cimentación de la edificación.

La demanda finalizaba con la siguiente súplica: 'Que habiendo por presentado este escrito con sus copias y documentos acompañados se sirva admitirlo; tener por comparecido al procurador que suscribe en la expresada representación y por presentada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por los vicios de construcción existentes en la vivienda propiedad de mis representados, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 Bamio-Villagarcia de Arousa, contra 'PROMOCIONES PROVIDOVIL, Administrador D. Cornelio ; D. Marcos ; D. Guillermo Y D. Edemiro , cuyos domicilios se han hecho constar al principio de este escrito; dar traslado de la demanda, con emplazamiento a los demandados para que comparezcan y contesten a la demanda; y previos los trámites legales y pruebas que para en su día solicito se me reciban, admitan y practique, dictar finalmente sentencia por la que SE DECLARE: 1º)Que en la referida vivienda, existen vicios de construcción de carácter ruinógeno y de mala praxis, consistente en una total ausencia de ejercicio de la dirección facultativa, sí como de la dirección de la ejecución de la obra, debidos a la defectuosa ejecución de la obra y estructurales que son imputables a los demandados.

2º)Que subsidiariamente al existir los vicios expresados en el precedente nº 1 de este suplico, la Promotora codemandada ha incumplido parcialmente el contrato de compra venta de la vivienda otorgado a los compradores.

3º)Que los demandados deben hacerse cargo, y tomar a sus costas el pago de todas las reparaciones necesarias paa corregir los graves defectos constructivos existentes y recogidos en el informe Pericial, realizando las obras necesarias para su reparación.

Y en su virtud se condene a los codemandados.

1º)A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2º)Solidariamente a hacerse cargo, y tomar a sus costas el pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos constructivos existentes en la vivienda, realizando las obras necesarias para su reparación según se recoge en los Informes Periciales aportados por esta parte y cuyo montante asciende a la cantidad de Ciento Treinta mil Cuatrocientos diecinueve con Cincuenta y Nueve Euros (130.419,59 #), sin perjuicio de su corrección posterior durante el curso de este proceso.

3º)Solidariamente a los demandados, a indemnizar a mis representados los daños y perjuicios que se les han producido por dichos defectos de construcción y los que por los mismos se produzcan, teniendo en cuenta la falta de habitabilidad e incluso la desocupación que deba producirse en la vivienda del inmueble de autos como consecuencia de los repetidos defectos constructivos o de las obras necesarias para su reparación, cuantificados en el Informe Pericial acompañado en el punto 1.8, página 92 en la cantidad de Tres Mil Seiscientos Euros (3.600,00 #).

4º)Subsidiariamente y de no proceder a la reparación de los defectos de ejecución se autorice a mi representada a que la efectúe a su costa con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios causados según importe fijado en los informes Periciales aportados por esta parte.

5º)Solidariamente a los codemandados al pago íntegro de las costas de este juicio'.

Por tanto, expresamente se acumulaban las acciones basadas en la existencia de vicios constructivos sobre la base de la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE, en adelante) contra los distintos agentes implicados en el proceso de la construcción, y la acción de responsabilidad contractual dirigida contra la entidad promotora como vendedora en el contrato de compraventa de la vivienda. A su vez, la pretensión también era doble, en la medida en que se solicitaba la condena de los demandados ('deben hacerse cargo y tomar a sus costas...', era la expresión utilizada) a realizar las reparaciones necesarias para corregir los defectos constructivos, y, -debe entenderse que de forma subsidiaria-, la condena al pago de la suma de 130.419,59 euros a que ascendería aquella reparación, más la suma de 3.600 euros como indemnización del perjuicio representado por la necesaria ocupación provisional de otra vivienda.

Al proceso llegaron tres dictámenes periciales, todos ellos aportados por las partes: el mencionado dictamen elaborado por el Sr. Jose Augusto , aportado por los propietarios; el dictamen elaborado por el Sr.

Justo , aportado por el arquitecto; el dictamen elaborado por el perito Sr. Remigio , aportado por la promotora y la constructora; y el dictamen elaborado a instancia de los arquitectos técnicos, Sr. Carlos Jesús .

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda contra los intervinientes en el proceso constructivo al apreciar que la acción se encontraba prescrita, con base en los arts. 17 y 18 LOE . La sentencia estimó parcialmente la demanda dirigida contra la promotora PROVIDOVIL, por incumplimiento del contrato de compraventa, si bien reduciendo notablemente la apreciación de vicios en relación con los que habían sido reclamados en la demanda, con el siguiente pronunciamiento: 'Estimo parcialmente las pretensiones de la demanda presentada por la Procuradora Sra. Montáns Argüello, en representación de Don. Amadeo y Almudena , contra la entidad Promociones Providovil SL, y en consecuencia declaro que dicha entidad incumplió parcialmente el contrato de compraventa celebrado con los actores, toda vez que la vivienda presenta los vicios constructivos referidos en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, debiendo asumir y costear la realización de las obras de reparación contenidas informe del perito Don. Jose Augusto , a cuya realización le condeno, debiendo cada una de estas partes litigantes afrontar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' El recurso de apelación, presentado por la representación demandante, solicita la revocación del pronunciamiento absolutorio de los demandados y la ampliación de la condena respecto de la promotora a la reparación de los vicios originariamente denunciados en el informe pericial que acompañaba a la demanda.

Con ello, el objeto del proceso tal como se nos presenta en esta alzada es prácticamente coincidente con el que protagonizó la controversia en el primer grado de la jurisdicción. Ello nos permite partir de dos consideraciones iniciales, antes de dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso: a) En primer término, y en la medida en que el recurso cuestiona esencialmente el resultado de la actividad probatoria, debe reiterarse una vez más que es facultad del juez de instancia o de la Sala de apelación valorar las opiniones de los diferentes peritos vertidas en los dictámenes periciales aportados al proceso de forma libre y razonada, de manera que puedan adoptarse unas u otras en función de diversos criterios que han de reflejarse de manera suficiente en la resolución judicial. Por tanto, la insistencia en las opiniones del Sr. Jose Augusto , técnico de la elección de los demandantes, pueden entenderse desde la consideración de que responden al legítimo ejercicio del derecho de defensa, pero se comprenderá que resulte igualmente legítimo que la sentencia se sustente sobre las opiniones vertidas por los técnicos que intervinieron a elección de los demandados, ausente como ha estado el proceso de la opinión de un perito de designación judicial. La sentencia del TS de 24.10.2013 , sostiene en línea con una línea jurisprudencial inconcusa que '...la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC núm. 424/2001 ). La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC núm. 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC núm. 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC núm. 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC núm. 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC núm. 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración ', y añade que '... lo que se pretende realmente es que la Sala tenga en cuenta los informes periciales que le son más favorables y que se prive de valor al que ha servido a la Audiencia para sentar su propia convicción sobre los hechos debatidos, lo que no es admisible. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada, como ocurre en este caso, mediante la referencia expresa a las razones por las que considera dicho informe relevante frente a los demás, lo que excluye la arbitrariedad que, por otra parte, no se imputa a la sentencia en la argumentación del motivo. Revisar la prueba en estas circunstancias no es posible en un recurso de esta naturaleza, que no constituye una tercera instancia ni el instrumento adecuado para que la Sala sustituya el criterio del tribunal por el suyo propio '.

b) En segundo lugar, solemos recordar que cuando el recurso se fundamenta, como es el caso, en una errónea valoración del material probatorio por el juez de primer grado, la tarea de apreciación de la prueba se asume por esta Sala con plena jurisdicción, con la matización obvia de que es el juez de primera instancia quien se encuentra en una posición de privilegio para valorar la prueba, pues ante él se desarrolla el plenario y en su seno la totalidad de la actividad probatoria, -a salvo de la que resulte admitida en segunda instancia-, lo que permite limitar el juicio de hecho en grado de apelación al análisis de la corrección del criterio valorativo seguido por el juez a quo, siempre, claro está, que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras); en este contexto, el tribunal de apelación rectificará la apreciación judicial, bien cuando el razonamiento seguido en la sentencia apelada sea ficticio, -en el sentido de soportado sobre bases irracionales o contrarias a la lógica-, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un 'manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Prescripción de la acción y transcurso de los plazos de garantía.

Son hechos probados, en la medida en que no se han sometido a discusión por las partes, los siguientes: a) la propiedad remitió a la promotora PROVIDOVIL un burofax el día 5.3.2007, contestado por ésta el día 19.3.2007, en el que se comunicaba la existencia de determinados vicios (se trataba de seis deficiencias que relacionan en el expositivo de hecho segundo de la demanda, vid. folio 83 de las actuaciones); b) a instancia de los demandantes se levantó acta notarial de presencia el día 12.3.2007, expresiva de las deficiencias existentes en la vivienda, a la que se acompañan numerosas fotografías (folios 31 y ss.); c) con fecha de 20.9.2007 (folios 108 y ss.) se presentó papeleta de conciliación contra la promotora y el resto de los que aparecen como demandados en el presente procedimiento, sobre la base del informe que ya había sido confeccionado por el perito Sr. Val; d) con fecha de 20.2.2008 se presentó denuncia ante la jurisdicción penal contra los mismos que habían sido demandados de conciliación, por delitos de estafa, daños, falsedad en documento oficial y prevaricación.

La denuncia fue archivada por el juzgado de instrucción y el archivo confirmado por la audiencia provincial, por auto de 3.2.2009.

e) la demanda que da origen a las presentes actuaciones tuvo entrada en los juzgados el día 30.11.2010.

f) la vivienda fue entregada a los compradores el 12 de febrero de 2004. El certificado final de obra fue emitido el día 12.12.2003.

La sentencia de primera instancia consideró que la acción dirigida contra los intervinientes en el proceso constructivo estaba prescrita. En primer término, la sentencia considera que los vicios existentes en la vivienda aparecieron ya en el momento de la entrega y que se trata de vicios no estructurales, sujetos al plazo de denuncia de tres años. Además considera que una vez aparecidos los vicios, transcurrió el plazo prescriptivo bianual del art. 18 LOE sin que se formulara reclamación alguna.

Los recurrentes discrepan sobre ambos argumentos. En la tesis apelante, los vicios existentes en la edificación son de tipo estructural, sujetos al plazo de denuncia de diez años, con base en las consideraciones del informe del Sr. Val ('ruina funcional, asimilable a la ruina estructural'); seguidamente se argumenta que los daños existentes son de carácter continuado. El recurso insiste en que antes de la remisión del burofax ya la promotora había procedido a efectuar reparaciones parciales e insuficientes. El recurso, finalmente, transcribe casi en su totalidad la sentencia de la AP de Valencia de 30.10.2013 .

El análisis de la excepción debe partir de la precisión de que la materia obliga al empleo de criterios restrictivos de interpretación. Como ya afirmamos en nuestra sentencia de 23 marzo 2011, desde hace años la jurisprudencia del TS viene proclamando que en cuestiones como la que ocupa deberá huirse de criterios rígidos de interpretación dogmática de la extinción de las acciones por prescripción, e inspirándose en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, más acordes con las exigencias de la vida real e impuestos por el artículo 3.1 del Código Civil en orden a la aplicación de las normas jurídicas, señala como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del referido Texto legal , la de que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en el abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica y su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, de tal modo que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí, por el contrario, lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, su estimación se hace imposible o cuando menos desaconsejable - T.S. 1ª SS. de 6 de mayo de 1985 , 17 de marzo de 1986 , 16 de diciembre de 1987 , 17 de junio de 1989 , 22 de febrero de 1991 , 24 de mayo y 20 de octubre de 1993 , 18 de julio de 1994 y 26 de diciembre de 1995 , entre otras muchas-, de forma que no solamente debe tenerse en cuenta para su apreciación el transcurso del tiempo, sino también el 'animus' del afectado, de manera tal que cuando aparezca clara la voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo que ha de contarse a partir del día en que las acciones pudieron ejercitarse, exigiéndose por ello la fijación de un término claro desde el cual empiece a contarse el plazo legal prescriptivo, ya que esta institución, como se viene diciendo, en su aspecto extintivo, ha de ser tratada restrictivamente, en cuanto quiebra el normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y la dinámica consecuente de los derechos derivados.

El tiempo de la prescripción comienza desde que el perjudicado tenga conocimiento cabal de la existencia, de la causa y de la entidad del daño, lo que normalmente, en casos como el que ocupa, va ligado a la obtención de las necesarias opiniones técnicas que sitúen al reclamante en condiciones de poder pretender ante los tribunales.

Sobre la existencia de dos clases de plazos en la LOE, uno de garantía y otro propiamente de prescripción, no nos parece necesario insistir, asumiéndose por esta Sala la tesis expuesta en la sentencia valenciana que trascribe el recurso.

En relación con la aparición de los daños dentro de los plazos de garantía, en nuestra sentencia de 18.10.2012 sostuvimos que 'el dies a quo del plazo prescriptivo en el caso de los daños continuados no será el día del hecho dañoso, sino el de la producción del resultado definitivo. La STS de fecha 7 de abril de 2003 afirma que el plazo de prescripción no comienza hasta el momento que se conozcan de modo definitivo los efectos del quebranto producido, es entonces cuando el interesado estará en condiciones de ejercitar la acción, valorando el alcance del efectivo y total daño producido. Es decir aparecidos los daños dentro del plazo de garantía previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación el perjudicado dispone de un plazo de dos años para ejercitar la acción de reclamación en base al mismo. A ello hemos de añadir que cuando los daños son realmente continuados (no intermitentes) y no están consolidados (como lo estarían los que se producen y no se corrigen, dejando agravarse el daño por pasividad del propietario), sería de aplicación la jurisprudencia sobre daños continuados en relación con el cómputo del plazo de prescripción, de aplicación, por lo tanto, a este caso .' Este mismo criterio lo mantiene la sentencia del TS de 20.11.2007 cuando afirma que '... este doble presupuesto -objetivo y subjetivo- concurre en el supuesto enjuiciado y así lo declara probado el Tribunal de instancia al señalar que desde el mismo momento de producirse los daños se mantuvieron conversaciones y negociaciones entre las partes, con la evidente intención de conocer su alcance y de conservar su derecho frente a los causantes del mismo, sin olvidar tampoco que es consolidada doctrina de esta Sala la de que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, al entender que sólo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por concurrir una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones ( SSTS de 12 de diciembre de 1980 , 5 de junio 2003 ; 14 de marzo 2007 , entre otras). Así ocurre en el presente supuesto litigioso, en que los daños seguían produciéndose en el momento en que se emite el informe pericial, sin que esta estimación fáctica haya sido combatida adecuadamente en el recurso.' Luego insistiremos sobre ello, pero compartimos la tesis de la sentencia de que los vicios existentes deben ser considerados como afectantes a la habitabilidad de la edificación, por lo que el plazo de garantía es el de tres años. No se trata de vicios estructurales que comprometan su resistencia mecánica o su estabilidad, entre otras razones porque no ha quedado probado que la vivienda presente deficiencias de esta clase, mientras que sí lo está la ejecución por los propietarios de obras que alteraron la configuración originaria.

No existen dudas tampoco sobre que los defectos denunciados se produjeron en dicho período temporal. La cuestión está en si ha transcurrido o no el plazo bianual de prescripción desde que el defecto se produjo.

En litigios de esta clase suele resultar difícil la determinación del exacto momento temporal en el que puede entenderse que se produjeron los daños dimanantes de los vicios constructivos, dies a quo del cómputo del plazo de dos años.

La juez de primera instancia ha considerado que el daño estaba ya producido en su integridad en el momento de entrar en posesión de la vivienda, cuando se adquirió su propiedad. Para ello se basa en la declaración de una testigo, hermana de la demandante, -en el previo proceso penal-, que afirmó que desde el primer momento los propietarios se quejaron de las deficiencias y de las consideraciones del perito Sr. Jose Augusto , que afirmó que desde la entrega de la vivienda se observaron los desperfectos. Con algún grado de confusión, la sentencia parece argumentar que la fecha del acto de conciliación marcaría un momento interruptivo de la prescripción (septiembre de 2007), siendo que hasta octubre de 2010 no se presentó la demanda que da origen a las presentes actuaciones.

Ante situaciones de esta clase hemos afirmado, en línea con lo que propone el apelante, que la diferenciación entre daños continuados y daños permanentes resulta relevante, frente al criterio establecido en las resoluciones que parcialmente se acaban de transcribir. En efecto, buena parte de los daños denunciados (que el recurrente estructura en tres capítulos: daños con origen en la mala redacción del proyecto, en el incumplimiento del proyecto y en la mala ejecución de la obra) por sí mismos y en la medida en que no se ataje la causa que los provoca, son susceptibles de ir agravando sus efectos sobre la habitabilidad del inmueble, por lo que no tiene sentido entender que el dies a quo del plazo prescriptivo debe comenzar cuando se estabilice un daño que seguirá produciéndose, y en mayor medida, en tanto no se ataque en su origen.

Por ello la interpretación del art. 18 LOE nos lleva a entender que el daño se produce cuando se tiene cabal conocimiento de su entidad.

En algunos supuestos, -especialmente en obras de gran envergadura, afectantes a edificios con una pluralidad de viviendas en división horizontal-, hemos considerado que tal situación se produce cuando los propietarios se proveen de las necesarias opiniones técnicas que determinen las causas y sus posibles responsables. Pero en el supuesto que nos ocupa nos parece, con la juez de primera instancia, que en su mayor parte los daños ya estaban presentes cuando se presentó la papeleta de conciliación, al punto de que ésta expresamente hace referencia a la opinión del técnico Don. Jose Augusto (vid. folios 112 y ss de las actuaciones). La papeleta fue presentada el día 20.9.2007 y la demanda se presenta el 30.11.2010.

La cuestión está ahora en analizar si durante ese tiempo tuvo lugar algún acto por parte de los propietarios con virtualidad para producir el efecto de interrumpir el cómputo del plazo de prescripción. En particular, se trata de analizar si la presentación de la denuncia ante la jurisdicción pena, presentada el 20.2.2008 y archivada definitivamente el 3.2.2009 produjo tal efecto.

Discrepamos de la solución alcanzada sobre este particular en la sentencia de primera instancia. La cita de la STS de 10.7.1987 (en realidad se trata de dos resoluciones de la misma fecha) resulta desatinada, porque tales resoluciones se referían a la prescripción adquisitiva, a la interrupción del tiempo de la posesión para adquirir por usucapión. En el caso que nos ocupa la cuestión es bien diferente y sobre ella existe doctrina reiterada del TS en el sentido de que el ejercicio de las acciones penales interrumpe el plazo prescriptivo, reanudándose su cómputo desde el auto de archivo o sobreseimiento si correctamente notificado (vid. SSTS 3.11.2010 y 12.12.2011 , por ejemplo; en la primera de ellas se afirma: 'El fundamento de la interrupción del cómputo de la prescripción extintiva de acciones por la pendencia de causa penal está en el carácter prejudicial del proceso penal respecto al civil, por lo que si la situación planteada puede ser incardinada en un supuesto de prejudicialidad penal habrá de concluirse que se produce la interrupción del cómputo de la prescripción'.

Pues bien, desde esta perspectiva nos parece que los hechos narrados en la denuncia no son coincidentes con los que dan fundamento a la acción afirmada en el presente proceso. En la denuncia se mencionan, como antecedentes, las reclamaciones dirigidas frente a la promotora, las deficiencias existentes en la vivienda tal como las considera el informe del perito Sr. Jose Augusto y la presentación del acto de conciliación. Pero lo que motiva la acción penal es la existencia de un delito de estafa por considerarse que el precio de la reparación de las deficiencias es superior al precio de venta (cuestión claramente que sólo afectaría frente a la promotora), la participación en un supuesto ilícito por parte de un arquitecto técnico como parte interesada en la concesión de la licencia, al formar parte de la administración local otorgante, y la falsedad de la certificación del arquitecto municipal. Se trata, en opinión de la Sala, de cuestiones diversas a la reclamación por la existencia de vicios constructivos, por lo que la denuncia carece de efecto interruptivo al no poder determinar la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal.

En consecuencia, las acciones basadas en la LOE se encontraban prescritas. Se desestima el motivo.



TERCERO.- La responsabilidad de la entidad PROVIDOVIL no surge, como parece sugerir el recurso, de la realización material de la obra de forma contraria a la lex artis , sino de su condición de promotora, beneficiara del proceso constructivo. Así lo razona con corrección la sentencia, cuando alude al deficiente cumplimiento de la obligación de entrega y a las consecuencias derivadas del incumplimiento. Se trata de hacer aplicación de lo previsto en el apartado noveno del art. 17 LOE , cuando señala que las responsabilidades específicas en él previstas se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa, obligaciones entre las que destaca la obligación de entrega, como base fundamental del sinalagma contractual.

Así lo afirmábamos en nuestra sentencia de 8.3.2013 , haciéndonos eco de una postura jurisprudencial bien conocida: '... la compatibilidad entre unas y otras acciones ha venido proclamándose de forma reiterada por la jurisprudencia. En particular, en lo que hace a la posible acumulación alternativa o eventual de la acción de responsabilidad basada en la existencia de un contrato de compraventa o de arrendamiento de obra y la regulada en la normativa especial cuando la acción se dirige contra el promotor, es el propio art. 17.1 de la LOE el que zanja la cuestión, al proclamarla expresamente. Podrá discutirse el ámbito objetivo de responsabilidad, pero, como se ha afirmado, el promotor responde de cualquier daño contractual que origine a los compradores, incluso aunque se trate de daños contemplados en el régimen específico del art. 17, produciéndose en cierto modo un cierto solapamiento de responsabilidades...La jurisprudencia en este sentido es clara y reiterada, antes y después de la LOE . Como señala la STS de 24 de mayo de 2007 , citando la de 16 de marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor- vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 (STS), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el artículo 1591, pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Esta misma línea se había seguido además en la STS de 2 de marzo de 2012 ...' Dicho esto, se trata ahora de analizar los concretos daños reclamados en el recurso, en relación con las pruebas practicadas en el proceso. Seguimos a tal fin la sistemática que propone el propio recurrente, por más que la clasificación tripartita que propone resulte irrelevante en este lugar y sumamente confusa en relación con la sistematización de desperfectos en el escrito rector del proceso.



CUARTO.- Vicios en relación con la cimentación de la edificación y con fundamento en el supuesto incumplimiento del proyecto.

Ya anticipamos en un fundamento anterior que no se había quedado probado que se estuviera en presencia de vicios que afectaran a la resistencia mecánica o a la estabilidad del edificio. La cuestión se introdujo por los propietarios a raíz del anexo al dictamen del Sr. Jose Augusto , supuestamente justificado por el aleatorio descubrimiento de vicios estructurales al realizarse tareas de desbroce en las proximidades de la vivienda. Sin embargo la prueba ha permitido conocer, como aprecia la juez de primera instancia, que no fueron aquellos trabajos simples tareas de limpieza de la hojarasca, sino que se trató de la ejecución por parte de la propiedad de obras que sí pueden calificarse como estructurales, consistentes en la ejecución bajo la planta baja de un espacio habitable no contemplado en el proyecto (excavaciones en el sótano, cortado de una rampa, ejecución de la piscina, entre otras).

De esta manera, constatada esa intervención ciertamente agresiva, -desde el punto de vista de su posible incidencia en el estado general del inmueble-, por parte de los demandantes en la vivienda de su propiedad, hecho silenciado en la demanda, las conclusiones del anexo del informe han de ser valoradas desde las mayores cautelas, tanto más cuanto las conclusiones del perito se mueven en el terreno de lo hipotético en el sentido de que no se mencionan daños directos como consecuencia de las supuestas deficiencias en el proceso constructivo en relación con la cimentación, sino que simplemente se apunta hacia futuras consecuencias (se habla del 'futuro colapso de la estructura') desmentidas con rotundidad por el resto de técnicos que han intervenido en el procedimiento (folios 662 y ss. del informe Don. Carlos Jesús , folio 696 del informe Don. Remigio , o folio 756, informe Don. Justo ).

De todo ello concluimos, con la juez de instancia, que tales deficiencias no han quedado probadas.



QUINTO.- Daños con fundamento en la mala ejecución de la obra.

En este particular encontramos la fundamentación del recurso ciertamente confusa. Bajo este apartado de daños derivados de la mala ejecución, los apelantes reiteran deficiencias derivadas supuestamente de los defectos estructurales o de la defectuosa cimentación que, en el fundamento precedente, hemos considerado como no probados.

a) En relación con la deficiencia consistente en el mal estado del mortero monocapa de las fachadas, la juez ha desestimado su consideración entendiendo que el resto de viviendas de las mismas características de la de los demandantes no han sufrido deterioro en dicho elemento y en que las tareas de limpieza con lavado a presión realizadas por los propietarios han repercutido directamente en el mal estado que presenta la fachada.

Los demandantes exponían que dicho vicio se debía a un mal fraguado del mortero y por una aplicación no correcta. Así lo considera también el informe Don. Carlos Jesús ; el informe del Sr. Rodríguez apunta también su existencia con explicaciones poco convincentes sobre su causa; y también lo aprecia Don. Justo .

En consecuencia, la prueba acredita la existencia de este defecto, que deberá ser reparado, sin que las explicaciones de la sentencia tengan soporte en el material probatorio aportado al proceso. Se estima el motivo.

b) Vicio consistente en el mal estado del solado, por la existencia de fracturas y de baldosas sueltas y huecas.

La sentencia, que apreció la realidad del vicio (frente a la tesis de los demandados de que se trata de defectos normales o derivados del normal uso), imputó su existencia al posible empleo de maquinaria pesada por la propiedad para la ejecución de las obras bajo la planta baja, pero tal hecho enervante de la pretensión no nos parece acreditado en modo alguno. Se trata de una mera hipótesis incomprobable que determina la estimación del motivo.

c) el resto del recurso consideramos que no ofrece una motivación suficiente de las discrepancias mantenidas con la sentencia de primera instancia. El último párrafo de la página 32, tras hacer referencia a los desperfectos en el solado, concluye de una manera excesivamente genérica, imprecisa, sobre el mejor juicio del informe del Sr. Jose Augusto frente a las opiniones de los técnicos de los demandados. Se insiste, como afirmación de principio, en la existencia de una ruina funcional, que en su globalidad no discutimos, pero no desciende el motivo a especificar qué concretos vicios han determinado daños ciertos y porqué la sentencia ha errado a la hora de valorar la prueba. Se trata, en fin, de una consideración tan subjetiva como la imputación que dirige a la sentencia, pero que no permite al órgano de apelación discriminar las concretas apreciaciones respecto de las que se discrepa. La referencia, en suma, a los ' múltiples desperfectos apuntados de forma certera, con un pormenorizado análisis de su origen y causa de los mismos por el Sr. Jose Augusto ' resultará legítima desde el punto de vista del ejercicio del derecho de defensa, pero al mismo tiempo la consideramos inane si de lo que se trata es de pretender por la Sala de apelación la revisión del juicio plasmado en la sentencia de primer grado.



SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso en lo que hace a la reclamación dirigida contra la promotora, no se efectúa pronunciamiento en costas respecto de las devengadas en esta alzada. Sin embargo, desestimado el recurso en relación con el resto de codemandados, procede en segunda instancia la imposición de las costas devengadas por su intervención en segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recursos de apelación formulado por la representación procesal de DON Amadeo y de DOÑA Almudena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilagarcía de Arousa, recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 880/2010, resolución que revocamos parcialmente en el sentido de haber de ampliarse el pronunciamiento de condena con la obligación de la codemandada PROVIDOVIL, S.L. de asumir y costear las obras de reparación consistentes en el mal estado del monocapa de las fachadas y en el mal estado del solado, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, sin imposición de costas respecto de las devengadas en esta alzada con respecto a la promotora, e imposición de las costas de segunda instancia respecto de los codemandados absueltos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.