Sentencia CIVIL Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 387/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00251/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
Modelo: 1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
-
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30035 41 1 2016 0002405
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000320 /2016
Recurrente: Raúl
Procurador: MARIA DOLORES CANTO CANOVAS
Abogado:
Recurrido: Eulalia , Rogelio , Felicidad
Procurador: FRANCISCO RUBIO GARCIA, FRANCISCO RUBIO GARCIA , FRANCISCO RUBIO
GARCIA
Abogado: , ,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 387/2018
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 320/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 251
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Juan Ángel Pérez López
Magistrados
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas
número 320/2016 -Rollo 387/2018-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera
Instancia Número Tres de DIRECCION000 , a instancias de D. Raúl , asistido por el Procurador Sra. Cantó
Cánovas y del letrado Sra. Martínez Sánchez; frente a Dª Eulalia , D. Rogelio y Dª Felicidad , asistidos por el
Procurador Sr. Rubio García y bajo la dirección letrada de la Sra. Martínez Martínez., siendo parte el Ministerio
Fiscal. Actúan en esta alzada, como apelante impugnado, el demandante y como apelada impugnante, la
demandada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el número 320/2016, se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sra. Cantó Cánovas, actuando en nombre y representación de D. Raúl , y acuerdo las siguientes medidas: -Se atribuye la guarda y custodia de Carlos Daniel a Dª Eulalia . -Se mantienen el resto de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de veinticuatro de febrero del año doce, especialmente las relativas al régimen de visitas de D. Raúl con el menor, la cuantía de la pensión de alimentos y la obligación de pago de los gastos extraordinarios por mitad entre los progenitores. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término la demandada presentó escrito de oposición al recurso, e impugnación de la sentencia, que fue impugnado por la apelante. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 387/2018, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras denegarse el recibimiento a prueba señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO. - En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En un procedimiento sobre custodia de un menor se concede la custodia a los abuelos maternos, por los problemas de drogadicción de la madre que convive con ellos, y mediando la conformidad del padre. Cuatro años después el padre presentó demanda de modificación contra la madre y dichos abuelos, solicitando se le otorgara la custodia, sin alegar más cambio de circunstancias de que el hecho de que la madre no hubiera solicitado la modificación de lo que consideraba una situación provisional, con pensión a cargo de la madre y régimen de visitas a favor de abuelos maternos con suspensión del de la madre. La Sentencia, desestimando la demanda, otorgó la custodia a la madre, manteniendo las demás medidas acordadas en el anterior procedimiento. El padre interpone recurso de apelación solicitando la custodia con suspensión de visitas de la madre hasta que no acredite en fecha actual su total deshabituación y subsidiariamente custodia compartida. La madre y abuelos maternos solicitan la confirmación de la sentencia salvo en los alimentos, respecto de los que piden un incremento, a lo que se opone el padre.



SEGUNDO. - Cuando se pretende modificar una medida relativa a un menor, no es preciso cambio sustancial de circunstancias, siendo suficiente un cambio significativo que afecte al interés del menor. En efecto, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016 y 19 de octubre y 13 de diciembre de 2017 , declaran que 'A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art.

90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'. Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto'.



TERCERO. - Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, el recurso de apelación no puede prosperar, ya que los argumentos del recurrente no desvirtúan los razonamientos de la resolución impugnada, que esta Sala asume y da por reproducidos. El informe pericial psicológico emitido Psicóloga Forense, exhaustivo, argumentado, y coherente con la documentación aportada, evidencia que lo más adecuado al interés del menor es el otorgamiento de la custodia a la madre, que por otra parte supone la continuidad con la situación anterior en que se había asignado a los abuelos maternos con la conformidad del apelante. Recordemos que las conclusiones de dicha pericial, apoyadas en un abundante material son que ' Atendiendo a los datos obtenidos en la exploración y entrevistas psicológica- forense podemos concluir: 1. Son los abuelos maternos los que han asumido el cuidado y atención del menor de forma principal. Constatándose implicación adecuada y continua de Doña Eulalia en todos los aspectos. 2. Según los informes aportados Doña Eulalia se encuentra abstinente y mantiene una vida normalizada en todos los aspectos. 3. Doña Eulalia presenta habilidades parentales adecuadas para el cuidado, atención y educación de su hijo muestra conocimientos y supervisión adecuadas conjuntamente con sus padres en los ámbitos escolar y sanitario del menor. 4. El menor presenta una patología y sintomatología conductual, del que se encuentra en tratamiento, medicado y que requiere y requerirá de controles seguimiento e intervenciones educativas especializadas. Su centro escolar cuenta con los recursos para atender sus necesidades y se encuentra adaptado e integrado, con bien rendimiento curricular. 5. Por las características del menor se hace aconsejable continuar con sus rutinas e introducir los menos cambios posibles en su vida. 6. El menor muestra vinculación principal con sus abuelos maternos y la madre ha permanecido presente en su contexto vital por lo que la custodia materna garantiza la continuidad en sus contextos vitales, en sus rutinas y afectos, permaneciendo en el mismo entorno que se encuentra actualmente y sin introducir cambios que no se consideran beneficiosos para el menor. 7.

Ambos progenitores necesitan del apoyo de terceras personas asociado a su situación laboral, y económica en el caso de Doña Eulalia , siendo los apoyos con los que cuenta Doña Eulalia , los mismos que han atendido al menor y le atienden de forma muy satisfactoria, siguiendo siendo disponibles para ayudar y apoyar a su hija. 8. Se constata en Don Raúl , escasos conocimientos y falta de implicación y supervisión en los ámbitos escolar y sanitario de su hijo. 9. Considerando la custodia materna más favorable para el menor. Con un régimen de visitas regular y previsible para favorecer la relación paterno- filial ' Teniendo en cuenta la encefalopatía crónica no progresiva del menor, su situación actual docente y terapéutica y el horario laboral del padre, si alguna duda existiera en cuanto a la recuperación de la madre, lo razonable sería igualmente desestimar la demanda y mantener las medidas acordadas originalmente. No obstante, con el informe médico del especialista en psiquiatría del Servicio Murciano de Salud, firmado el 27 de septiembre de 2016, que refleja estabilidad y abstinencia sostenidas desde 2014, refrendado por la pericial, y sin que haya ningún dato en la conducta de la madre durante estos años que permita que permita ponerlo en duda y que pudiera justificar la práctica de otras pruebas como las denegadas por esta Sección, se encuentra justificada la concesión de la custodia de manera exclusiva a la madre.



CUARTO. - En cuanto al incremento la pensión de alimentos solicitado en la impugnación de la sentencia, tampoco concurren causas que lo justifiquen, siendo suficiente que, frente a lo que ha venido sucediendo, se exija lo que en su día se acordó con las actualizaciones igualmente previstas.



QUINTO.- El principio que se sigue en esta Sección en materia de costas tanto en primera instancia como en apelación en este tipo de procesos de familia es el de la no imposición al entender que existe un interés público subyacente, junto con el interés privado propio de cada uno de los cónyuges, así como por la necesidad de las partes de acudir a este procedimiento para poder alcanzar un pronunciamiento de divorcio y para fijar o modificar las medidas que deben regir la situación posterior a la separación de la pareja Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Raúl , como la impugnación formulada por la de Dª Eulalia , D. Rogelio y Dª Felicidad contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de DIRECCION000 , en el Juicio de Modificación de Medidas número 320/2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución , sin hacer expresa imposición de las costas procesales del recurso Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.