Sentencia Civil Nº 252/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 75/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Doña Rosa María Fernández Núñez y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Chiclana de la Frontera
Asunto núm 969/2014
Rollo de apelación núm 75/2016
S E N T E N C I A Nº 252/2016
En Cádiz a trece de junio de dos mil dieciséis.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Herminio , defendido por la letrado Sra.
Dª Maria del Mar Chaves Butrón y representado por la procuradora Sra. Castro García, y en el que es parte
recurrida el MINISTERIO FISCAL e Serafina defendida por el letrado Sr. Don José María Monzón Moreno
y representada por el procurador Sr. Bertón Belizón.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 3 de Chiclana de la Frontera con fecha 18 de mayo de 2015 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, ESTIMANDO la demanda de divorcio contencioso formulada por DOÑA Serafina , , contra DON Herminio , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto, por divorcio el matrimonio celebrado por los litigantes el día 5 de febrero de 2005, con todos los efectos legales inherentes, y fijar como medidas definitivas que hayan de regir la relación personal y patrimonial entre las partes, a partir de la presente resolución, las siguientes: En cuanto a la patria potestad y la guardia y custodia de los hijos menores de edad, ambos progenitores conservan la patria potestad sobre sus hijos, si bien la guardia y custodia sobre los 3 hijos menores de edad, se atribuye a la madre, debiendo la madre comunicar al padre, todas las decisiones que con respecto a su hijos menores adopte en el futuro.

En cuanto al régimen de visitas a favor del padre con sus 3 hijos menores de edad, se establece el estipulado en la contestación de la demanda y que por razones de economía procesal damos por reproducido, excepto el punto 3 relativo a la comunión del menor.

En lo referente al uso y disfrute del domicilio familiar, sito en CAMINO000 NUM000 de la localidad de Chiclana de la Frontera, este se atribuye en exclusiva a la madre con sus hijos comunes.

No hay lugar a establecer pensión compensatoria.

El establecimiento de una prestación de alimentos a abonar por el progenitor no custodio Herminio , de 150 € por cada unos de sus hijos menores de edad ( 450€ en total) Cada uno de los progenitores deberá abonar los gastos extraordinarios de la menor de edad al 50%, debe tenerse en cuenta que los gastos extraordinarios son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse No ha lugar a expresa condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que se sostiene en el presente recurso no es otra que la disconformidad con el quantum de la pensión alimenticia establecida por el Juez de instancia.

Tenemos que partir del razonamiento del juez a quo, el que señala que tras el examen pormenorizado de la prueba practicada en el acto de la vista del juicio, y sobre todo la amplia documental obrante en autos, este juzgador considera adecuado el establecimiento de una prestación de alimentos a abonar por el progenitor no custodio, Herminio de 150 euros por cada uno de sus hijos ( 450 en total) cuantía mínima vital establecida por la Audiencia Provincial de Cádiz, y ello en base a que este Juzgador considera que el progenitor no custodio tiene escasos medios económicos , no acreditándose tras la práctica de la prueba testifical, que el demandado trabaje de carpintero de manera permanente, más allá de algún trabajo casual, y más importante si cabe, no se puede determinar la cuantía económica que percibe el demandado por dicho trabajo, por lo que este Juzgador considera adecuada el establecimiento d ella cuantía de 150 euros mensuales por cada hijo.

Pues bien, partiendo de dicha conclusión probatoria, que se comparte, así como de que durante seis meses, de marzo a septiembre de 2015 ha cobrado la prestación de 426 euros mensuales y que percibe la prestación por protección familiar que asciende a 873 euros anuales en dos pagas, es obvio que de conformidad con la más reciente doctrina del tribunal Supremo que desautoriza el juego del mínimo vital que esta y otras Audiencias había establecido, ha de recurrirse a la fijación de una pensión acorde a la precariedad de los medios económicos constatados y al juego del principio de proporcionalidad.

En efecto, ya sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre'.

En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

El Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 18 de marzo de 2016 , ha vuelto a recordar que no puede aplicarse el mínimo vital que vienen estableciendo los juzgados y Audiencias.

Pues bien, en este caso de precariedad económica, en el que tampoco sobre la base de la prueba de un detective, se puede llegar a conclusión distinta de que realiza ocasionales trabajos de carpintería, sin que consten más ingresos que los que pueda percibir como subsidio y los ocasionales por dicha actividad, por lo que situar el quantum alimenticio en la cantidad de 450 euros, muy por encima de la ayuda oficial, cuando quien ha de abonarlo percibe oficialmente 426 y además vive en casa de su madre, no cabe sino acudir a la proporcionalidad y no a la cantidad que como mínimo vital se señalaba, pues aquí aparece absolutamente desproporcionada, por lo que se considera que ha de fijarse en 100 euros mensuales la cantidad por cada hijo( se ofrece abonar el interesado 90 por cada hijo), sin perjuicio de que pueda aumentarse si cambia la precariedad a la que se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- Estimándose parcialmente el recurso no cabe hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.- Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Herminio contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 3 de Chiclana de la Frontera en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar como cuantía de la pensión alimenticia para los tres hijos la cantidad de trescientos euros ( a razon de 100 euros por cada hijo) y en tanto se mantenga la situación contemplada. SE CONFIRMAN EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA. Sin costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra sentencia,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E./ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Ponente Don Ramón Romero Navarro, estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de hoy y a mí presencia de que certifico como Letrado de la Administración de Justicia de la misma.

En Cádiz, a trece de junio de dos mil dieciséis.-