Sentencia CIVIL Nº 252/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 143/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/010305
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0010305
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 143/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 429/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Penélope y Gaspar
Procurador/a/ Prokuradorea:JUNE ASTOBIETA VALLE y JUNE ASTOBIETA VALLE
Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN y JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a/ Abokatua: IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 252/2017
ILMAS. SRAS.
Dª . MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª . ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª . CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las
Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 429/16 y
seguidos entre partes: como apelante: Dª Penélope Y D. Gaspar representados por la Procuradora Dº Jose
Astobieta Valle y dirigidos por el Letrado D. Juan Luis Perez Gómez-Moran; y como apelado: CAJA LABORAL
POPULAR C. COOP. DE CRÉDITO representada por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago y dirigida
por el Letrado D. Iñigo Martinez Gonzalez.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 24 de noviembre de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda deducida por Penélope y Gaspar contra CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO declaro la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación quinta del contrato de préstamo suscrito entre las partes por falta de transparencia y en consecuencia se condena a la entidad bancaria a eliminarla del contrato de préstamo y a devolver a los demandantes el importe cobrado por su aplicación desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de la demanda y las cantidades que con posterioridad se hayan cobrado por la misma causa, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, absolviendole de la pretensión contenida en el punto 2 del suplico de la demanda.

No se hace expresa imposicion de costas. '

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Penélope Y D. Gaspar , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 143/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 20 de abril de 2017 se señaló el día 17 de mayo de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO. - Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ .

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante representación de los Srs. Penélope Gaspar a través de la interposición del presente recurso insta la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se estime en su integridad la demanda en su día planteada. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba su disconformidad con la desestimación de punto dos del suplico de la demanda a saber: la condena a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario excluyendo la aplicación de la clausula suelo. Señalaba que aunque el recálculo tenga carácter retroactivo no produce enriquecimiento injusto a la demandante sino al contrario, precisando que en su buena fe lo alega ya que aunque le beneficie mas la sentencia era dicha pretensión la oportuna. Asi precisaba que lo interesado en el Suplico es que una vez declarada la nulidad se requiera a la demandada para que recalcule las cuotas, deduzca las cantidades que debieron amortizarse desde el 9 de Mayo de 2013 y entregue a esta parte la cantidad restante (cantidad que resulta de la resta entre las cantidades que se deben en virtud de la clausula suelo y las cantidades pendientes de amortizar) no provocando ningún enriquecimiento a ninguna de las partes. Precisaba que de otro modo, si no se deducen las cantidades que debieron amortizarse si se generaría enriquecimiento injusto ya que la entidad dejaría de cobrar dichas cantidades y además abonaría íntegramente los intereses cobrados demás.

Y ello porque si se tiene en cuenta que el efecto derivado de la nulidad es la devolución de cantidades desde 2013, al haber sido menor el interés a bonar, mi mandante tendría que haber amortizado mas cantidad de la que efectivamente amortizó. El segundo motivo del recurso incidía a lo largo de su argumentación en que los efectos derivados de la nulidad lo sean desde el inicio del préstamo y no desde el 9 de mayo de 2013 coincidiendo con la jurisprudencia del T.J.U.E. Por último señalaba que en atención al vencimiento objetivo se condene en costas de primera instancia a la demandada.

La parte apelada mostraba su oposición al recurso de apelación y así significaba su oposición o la improcedencia de la condena del recálculo del cuadro de amortización. Incidía en este sentido que pese a la alegada buena fe en beneficio de dicha parte se pretende cambiar la postura y razonamiento que ha venido manteniendo la parte contraria dado que a su entender en la demanda no expresa la misma versión acerca de su pretensión de recalcular el cuadro de amortización. No se mostraba oposición a la devolución íntegra de las cantidades cobradas por aplicación de la clausula suelo con intereses legales. Ponía de manifiesto ser esta una cuestión que ha cambiado radicalmente tras la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 21 de Diciembre de 2016 ya que los Tribunales deberán de abstenerse de aplicar la doctrina legal imperante hasta el momento. Por último mostraba su oposición a la solicitud de imposición de costas significando en primer lugar la estimación parcial de la demanda y en segundo lugar por cuanto que incide en las dudas de hecho y de derecho del procedimiento.



SEGUNDO. - Debemos señalar que en esta Sala ya se han expuesto los términos del debate, en torno a esta cuestión esta Sala se ha pronunciado entre otras en su Sentencia de fecha 9 de Febrero de 2017 dictada en Rollo de apelación 455/16 y en donde se expresaba 'En punto a la alegación que no procederá, en su caso, a tener que realizar recalculo de nuevo cuadro de amortización de capital del préstamo, esta Sala comparte los razonamientos que en tal cuestión dicta la AP de Asturias en Sentencia de 20 de diciembre 2016 y en la cual dice: 'El recurso de apelación ha de ser desestimado, siguiendo este tribunal el criterio mantenido en su sentencia de catorce de marzo de dos mil dieciséis , en la que decíamos que si bien la parte dispositiva de la sentencia podía inducir a error interpretativo: 'lo que no ofrece dudas es la conclusión del juez 'a quo'. Nuestras entidades bancarias y crediticias en la liquidación de los préstamos, cualquiera que sea su naturaleza -personal o hipotecaria- acostumbran a aplicar lo que se conoce como 'sistema francés'.

Esto es se pacta un sistema de amortización en un determinado número de cuotas comprensivas de capital y de intereses remuneratorios, al tipo convenido, de tal manera que durante los primeros años se abonan más intereses que capital para a medida que transcurre el plazo de vigencia del contrato invertir esa situación, así que la cuota se mantiene, sin perjuicio de las variaciones que pueda sufrir con el transcurso del tiempo como consecuencia de la fluctuación del tipo de interés.

Pues bien, la estimación de la demanda no obliga a la entidad bancaria a devolver dos veces la misma suma, sino que puesto que hablamos de restituir unas cantidades indebidamente percibidas a lo que le obliga es a realizar un recalculo de los intereses a cobrar en las cuotas del préstamo hipotecario desde el 9 de mayo de 2.013, de manera que en lugar de liquidar el interés remuneratorio al tipo estipulado en la cláusula suelo se haga al tipo pactado, esto es el Euribor más el diferencial convenido, y si una vez se realizan esas operaciones matemáticas ha cobrado más cantidad en concepto de interés remuneratorio que el que tenía derecho a percibir ha de restituirlo al prestatario, manteniendo el importe del capital amortizado. En esos términos se pronunció esta misma sala en su sentencia de 14 de mayo de 2.015 .' Es evidente que la referencia que la resolución trascrita hace a la fecha 9 de mayo de 2013, se debe a que el momento de su dictado es anterior a la resolución de la mencionada sentencia del TJUE, pero es de total aplicación al caso recurrido, en cuanto, en tales términos la Sala entiende se refiere la sentencia de primera instancia cuando especifica el recalculo que se efectuara de las cantidades que, en su caso, el banco hubiera percibido debiendo ser aplicado ahora desde el inicio del préstamo.

Y esta posición jurisprudencial estima esta Sala Tercera que no va en contradicción con lo dicho por el Tribunal Supremo en cuando dice en sentencia de 25 de marzo y auto aclaratorio de 22 de abril de 2015 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 8 de septiembre de 2014 , y la de 24 de marzo de 2015 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusulasuelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que huebiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .' En la posterior, del propio TS, de 29 de abril de 2015 , se contempla en su parte dispositiva como efecto de la declaración de nulidad de la cláusulasuelo por ser abusiva por falta de transparencia, por una parte en el apartado 6.2 la condena a la entidad financiera a 'devolver a la demandante los intereses cobrados en exceso por la aplicación de referida cláusulasuelo desde el 9 de mayo de 2013, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro ' y, por otra, en el apartado 6.3 la también condena a '... recalcular y rehacer, excluyendo la cláusulasuelo , el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable de Doña Socorro , objeto de esta demanda, que regirán en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.' Y esto es así, porque partiendo de como el propio banco alega, aplicándose en nuestro sistema bancario para liquidar los intereses de préstamos el denominado 'sistema francés' la consecuencia necesaria y obligada de la devolución de los intereses cobrados en exceso por mor de la nulidad de la cláusula suelo que lo regulaba conlleva a la inexistencia de tal clausula; y por ende necesariamente a efectuar un nuevo cuadro de amortización del préstamo sin tener en cuenta dicho interés anulado, sin que ello suponga que el banco por ello page dos veces. Posición que igualmente comparte la AP de Sevilla en sentencia antes mencionada de 29 de diciembre 2016 .' Hemos de significar que la cuestión debatida que en definitiva se aduce en el recurso es la relativa a cuales son las cantidades que en definitiva se han de restituir las partes como consecuencia de la declaración de nulidad por abusividad de la clausula suelo.

A tal consideración hemos visto como se ha realizado el planteamiento por la parte apelante, y a ello debemos precisar el suplico de la demanda que se ha explicitado sobre la base de y en su punto segundo se condene a la entidad financiera demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario excluyendo la aplicación de la clausula suelo del 3% y en el punto tércero, que se condene a la entidad demandada a la restitución de los intereses indebidamente cobrados con efectos retroactivos desde el inicio de la aplicación de la mencionada clausula.

Ha de partirse a la resolución de la citada cuestión que como se dirá no presenta en su consideración con perfiles absolutamente precisos en la postura de la hoy parte apelante en su día parte demandante. Ha de partirse de una premisa evidente cual es que no puede pretenderse que manteniendo la devolución de las cantidades cobradas de mas en aplicación de la clausula suelo adicionalmente se recalcule el cuadro de amortización y se le aminore la deuda principal. Esto es un principio inconcuso.

Como hemos precisado, la parte apelante en sus determinaciones sobre esta cuestión no presenta perfiles nítidos como se aprecia desde la narración del petitum de la demanda y del recurso de apelación.

Ahora bien, debemos señalar que solo desde los presupuestos que se han precisado y en los parámetros expresados desde las resoluciones de esta Sala entendemos puede ser consignado el recálculo determinado en la vida del préstamo desde la base de intereses de que tiene derecho a ser reintegrado y sin perjuicio del destino a posteriori de la citada cantidad.

Por ello solo desde la matizada determinación expuesta ha de tener íntegra acogida lo precisado por la parte apelante.

Por demás resulta evidente que la parte apelante debe reconocerse las cantidades desde el comienzo de eficacia del préstamo, y ello en la medida en que no se discute por las partes que la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo en su sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2016 no cabe la limitación temporal a fecha de 9 de Mayo de 2013 y a ello no se ha formulado en esta alzada ninguna oposición. Debemos señalar que la sentencia de la instancia limitó los efectos de la nulidad de la clausula suelo a fecha 9 de Mayo de 2013 debiendose tener en cuenta que la misma se dictó con fecha 24 de Noviembre de 2016, por tanto con anterioridad a la citada sentencia de 21 de Diciembre de 2016, y en su consecuencia en aplicación de la doctrina vigente hasta ese momento.

En cuanto a las costas, estimando que el procedimiento ha significado la básica estimación sustancial de la demanda procede la imposición de costas de la primera instancia.



TERCERO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LOS SRS. Penélope Gaspar Y CONTRA LA RESOLUCIÓN DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 13 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CON REVOCACIÓN PARCIAL DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN CUANTO SE ESTIMA EN LOS TÉRMINOS PRECITADOS LA DEMANDA RETROTRAYÉNDOSE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DE LA CLAUSULA SUELO A SABER DESDE EL COMIENZO DE VIGENCIA DEL PRESTAMO QUE VINCULA A LAS PARTES, MANTENIENDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS EN CUANTO NO SE OPONGA AL PRESENTE, COSTAS DE LA INSTANCIA A LA PARTE DEMANDADA Y DECLARANDO EN CUANTO A LAS COSTAS DE ESTA ALZADA LA NO EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS MISMAS.

Devuélvase a Dª Penélope y D. Gaspar el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0143 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.