Sentencia Civil Nº 253/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 125/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00253/2011

SENTENCIA Núm. 253/2011

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En Zaragoza, a catorce de abril de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, y

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2804/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 125/2011, en los que aparece como parte apelante, Teofilo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por el Letrado D. MARIA PILAR SANGORRIN FERRER, y como parte apelada, DEURME 2010, SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA PILAR VICARIO DEL CAMPO, asistido por el Letrado D. JUAN FACI LOPEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha ocho de noviembre de dos mil diez , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Teofilo contra DEURME 2010 S.L. debo:

a) Condenar a Duerme 2010 SL a realizar a través de su representante legal la entrega de la posesión del local comercial ubicado en los bajos derecha de la Avenida de Madrid número 58 (local B) mediante la firma de la correspondiente escritura a favor del actor y de su esposa, bajo los apercibimientos de que de no realizarlo se otorgará por el Juzgador de Instancia a su costa.

b) Declarar la existencia de daños y perjuicios como consecuencia de la actuación de Duerme 2010 SL hacia la actora, condenándole al abono de los siguientes daños y perjuicios:

b1) La cantidad de 10.800 euros devengados tras el transcurso de 20 meses desde la obtención de la licencia de obras y hasta el 10/7/2009, fecha en que pudo posesionarse del local.

B2) La cantidad de 8.250 euros como minusvaloración sufrida en el local comercial por la solución técnica dada a la fachada y demás características físicas del inmueble.

c) No procede imponer condena al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de el demandante, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- D. Teofilo recurre la sentencia de primera instancia que estima en parte la demanda que formuló contra DEURME 2010 SL, en la que pedía la condena de ésta a entregarle, mediante la correspondiente escritura pública, el local que se comprometió a construir para él en el contrato de permuta de fecha 31-1-2006; a la realización de las obras necesarias para cumplir los requisitos técnicos pactados en la escritura de permuta; y al pago de un total de 51.541'65 €, que se desglosan en 19.983'65 € por la mayor edificabilidad ejecutada, de acuerdo con la estipulación 2ª del contrato, 15.300 € por el retraso en la entrega de la obra, suma a la que se habrá de añadir la que proceda a razón de 900 € mes hasta la entrega efectiva, y 16.253 € por la menor superficie y fachada del local.

La sentencia recurrida rechaza las peticiones de condena de hacer y de pagar la suma pedida por exceso de edificación, por entender que el local reúne las condiciones estipuladas y que no ha habido exceso de edificabilidad. Por el contrario, da lugar a la de condena a entregar el local, y tan sólo en parte, a la de pagar la cantidad pedida por retraso, concepto en el que otorga 10.800 €, pues tan sólo lo admite hasta el día 10-7-2010, en que la demandada puso el local a disposición del actor, y a la petición por menor valor del local, en 8.200 €, por razón de su menor superficie y fachada, todo ello sin costas.

El actor, recurre la sentencia en cuanto deniega la ejecución de obras en lo que atañe los desagües y fachada, reduce las sumas pedidas a 10.800 € por retraso en la entrega, a 8.250 € por minusvalorización del local en atención a la reducción de superficie y fachada, y en cuanto deniega toda cantidad por razón de exceso en la edificación.

SEGUNDO .- Como antecedentes necesarios para la resolución del presente recurso, es de señalar que con motivo del estado ruinoso del edificio sito en el nº NUM000 de la AVENIDA000 , los comuneros optaron por su demolición y levantar sobre el solar una nueva construcción, que encomendaron a la hoy demandada, quien a tal fin llevó a cabo negociaciones separadas con los diferentes propietarios.

En concreto, y por lo que afecta al hoy actor, que era propietario del local situado en el bajo derecha, destinado a un negocio de hostelería, fin para el que había sido alquilado a la mercantil HOSTYCI SA, dicha parte y la demanda concertaron un contrato de permuta, en virtud del cual D. Teofilo y su esposa cedían al DEURME SL el pleno e íntegro dominio del local (estipulación 1ª), que se valoró en 276.465'56 €, a cambio del cual esta última se obligaba a entregarles, en permuta, un local en el edificio con una superficie de unos cincuenta y cinco metros cuadrados construidos, que tendrá el uso u disfrute exclusivo de una porción de 6'40 metros cuadrados aproximadamente del patio interior. Local que tendría que estar dotado de una chimenea de evacuación de gases de 300 milímetros de diámetro, ubicada en la parte externa del local, que cumplir todas las prescripciones técnicas exigidas en la actualidad por las Ordenanzas Municipales para la actividad de bar-cafetería, y contar con shunt de ventilación de aseos individual, tomas de luz, agua, TV y desagües en general. El local a entregar se valoraba en 171.288'45 €, y en compensación de la diferencia DEURME SL entregó a D. Teofilo la cantidad de 105.177 €. (estipulación 2ª).

Así mismo se acordaba que para el caso de que la calificación urbanística del solar fuera ampliada, la demandada se obligaba a pagar a los permutantes la suma de 19.983'65 € (estipulación 2ª).

Por lo demás se pactaba que la entrega del local habría de ser efectuada en el plazo de 20 meses a contar de la fecha de concesión de la licencia municipal para la construcción, así como una indemnización incumplimiento de tal plazo de 900 € mensuales (estipulación 4ª).

Lo que sostiene el actor ahora en su recurso es que el local no ha sido entregado en el plazo pactado ni hasta la fecha, y que por ende corresponde la suma pedida por tal incumplimiento; que no reúne las condiciones estipuladas de desagüe, al haber sido instalado solo uno, y fachada, por haber sido reducida la que corresponde a su local por la instalación de un cuadro eléctrico, por lo que procede la condena de hacer interesada; que existe exceso de edificabilidad contemplado en la estipulación segunda, y que por ello procede la suma pedida en atención a los pactado; y que a consecuencia de su menor superficie y fachada el local ha sufrido una disminución en el precio en la cantidad que reclama, y no en la otorgada en sentencia.

Por su parte, la demandada sostiene que es el actor quien ha incurrido en mora accipiendi, por lo que no precede la condena a entregar, y que el local cumple con las especificaciones ofrecidas en el contrato, por lo que no procede ningún tipo de inmunización en tal concepto.

TERCERO .- El contrato de autos ha de ser calificado como cesión de suelo por vuelo, en tanto que lo se pacta es la entrega del un local existente en un edificio ruinoso por otro cuya construcción se proyectaba en el mismo solar.

Tal contrato ha sido objeto de una nutrida jurisprudencia que los califica como contrato atípico do ut des al tratarse de prestación de cosa futura -los pisos o locales- que se corresponde con otra presente -el solar- asimilable a la permuta ( STS de 24-10-1983 , 5-6-1989 , nº 868/1993 , nº 235/2001 o nº 792/2002 .), y debido a ello, por virtud del art. 1541 CC , le son aplicables las normas rectoras de contrato de compra y venta en la medida que lo permita su naturaleza ( STS 1055/1999 ), y entre ellas las normas destinadas a regular la entrega de la cosa vendida. Por lo que se refiere a la entrega de los bienes futuros que el cesionario se compromete a entregar una vez terminada la construcción, la STS 1-7-1992 recuerda que las ventas de cosa futura exige respetar las condiciones que se convinieron debía reunir, y entre ellas la superficie y frente de la vivienda vendida en tales condiciones.

Esto es, en lo que se refiere a los bienes futuros prometidos a cambio del solar, no cabe hablar propiamente de cuerpo cierto, en tanto que éste ha de ser concretado tras un complejo proceso edificatorio, y a tal efecto existe una obligación para el cesionario de respetar la condiciones ofrecidas, y entre ellas, principalmente, las características de la viviendas y pisos, y en concreto su extensión superficial, por lo que nada obsta a que la menor cabida sea valorada a los efectos de la liquidación definitiva de la operación que pretende el promotor, si bien, dada la inaplicabilidad de las normas de la compraventa destinadas a regular al precio al contrato de permuta, parece más adecuado acudir a las normas del incumplimiento contractual y a la doctrina de la non rite que se asienta en los arts. 1157 CC, 1100 CC apartado último, y 1154 CC ( STS de 27-3-1991 ) que al artículo 1469 CC .

Sentada la anterior doctrina, es preciso advertir, que no cabe acoger la pretensión del actor de incluir en el contrato las determinaciones del plano que aportó como documento nº 9, pues reconoció en juicio que le fue entregado en el mes de marzo de 2006, esto es una vez otorgada la permuta, ni menos las que se contienen en el proyecto, pues el básico no fue elaborado sino hasta dicho mes de marzo, o en el plan de seguridad y salud (doc. nº 11), pues no fue elaborado sino hasta el mes de septiembre de 2006; como tampoco puede servir de referencia la descripción del antiguo local que se contiene en el documento nº 9 de los aportados con la demanda, pues el mismo consta elaborado en el mes de junio de 2006. Además, el contrato omite toda referencia a dichos informes, proyectos o planos.

En atención a lo dicho, para juzgar acerca de si el demandado ha cumplido con la obligación que asumió en el contrato litigioso, hemos de estar a su contenido y la interpretación que haya de ser hecha del mismo.

CUARTO.- Recurso formulado por el actor.

El primero de los motivos del recurso sostiene errónea valoración de la prueba. Insiste en la petición de condena a hacer en cuanto a la instalación de desagüe.

Es indiscutido, y resulta de la pericial aportada por el actor elaborada por el aparejador Sr. Humberto , así como por los planos aportados por ambas partes, que tan sólo ha sido instalado un desagüe general, y el actor sostiene que han de ser varios, dado el número plural utilizado en el contrato.

Pues bien, es cierto que el contrato se refiere a desagües, pero no es menos cierto que el aparejador de la obra, Sr. Eugenio , manifestó que lo usual es la colocación de un solo desagüe general en los locales, al menos en cuanto no haya sido determinada su distribución interna, pues de otro modo no se puede saber dónde ubicar los demás, y que en el presente caso el desagüe colocado es suficiente.

En el caso, el examen de los planos del local que incorpora el informe del Sr. Humberto muestra que el desagüe está colocado en las inmediaciones de los habitáculos destinados a baño, sin que haya sido especificado en momento alguno el lugar en donde se pretende la instalación de otros desagües, ni en el contrato ni a lo largo del pleito, como señala el juzgador de primera instancia, por lo que hemos de concluir que la mera literalidad del contrato no implicaba otra cosa que el local reuniera los requisitos de evacuación de agua exigidos para la instalación de un negocio de bar cafetería, y no ha sido acreditado que la instalación efectuada no reúna tal condición, por lo que el motivo ha de ser rechazado

QUINTO.- El segundo de los motivos de impugnación, que se contiene en la alegación primera bajo la genérica afirmación de error en la valoración de la prueba, hace referencia a menor fachada que presenta el local a la vía pública, aspecto éste que es asimismo objeto del motivo 5ª del recurso, en el que se impugna la decisión del juzgador de primer grado de conceder una indemnización menor que la pedida por el menor valor de local en atención a su dimensión y estructura, que incluye la menor extensión lineal de la fachada perteneciente a local.

Ha de ser señalada es la incompatibilidad entre ambas peticiones, pues de ser procedente la condena a rehacer la fachada no lo será la condena a indemnizar por su menor dimensión que ser reitera en el motivo quinto.

Pero es que además, aunque es cierto que la comparación de las fotografías existentes sobre el antiguo y nuevo local (folios 57, 87, 161 y 162) demuestran la menor anchura que se denuncia en relación al antiguo local, nada en el contrato hace referencia a dicho particular, y la menor dimensión se debe a exigencias técnicas de la instalación eléctrica, según han explicado ampliamente el arquitecto y el aparejador de la obra, Srs. Nazario y Eugenio , el primero de los cuáles afirmó, además, que trataron de minimizar el impacto de la menor fachada mediante el retranqueo del zaguán, de tal modo que se compensaba la pérdida de la fachada frontal con la ampliación de la misma por uno de sus laterales.

A lo dicho es de añadir que de lo actuado no resulta la existencia de pacto alguno por el que la demandada se obligara a observar la correspondencia que se reclama entre el anterior y el nuevo local más allá del contenido del contrato, y al efecto no parece ocioso señalar, además de lo ya afirmado sobre la imposibilidad de integrar el contrato con lo proyectos, informes o planos aportados con la demanda, que la valoración que se dio al primero supera a la atribuida a nuevo en los más de 105.000 €, que fueron compensados en metálico.

En consecuencia, no es de apreciar el incumplimiento por el que se reclama, ni por ende la condena de hacer que se pretende.

SEXTO .- El tercero de los motivos del recurso, alegación segunda, insiste el la indemnización por edificabilidad.

Sostiene que se da el supuesto previsto en la estipulación 2ª.

Según la misma:

"Para el supuesto de que la calificación urbanística del solar 'ZONA A-1, GRADO DOS', con una anchura de calle de 19'28 m y una edificabilidad de 3'75 m2/m2, fuera ampliada, la mercantil 'DEURME 2010 SL', se obliga a abonar a DOÑA ANA y DON Teofilo la cantidad de 19.983'65 €"

El actor sostiene que la demanda ha construido por encima de dicha edificabilidad, pues ha construido, en el menor de los casos, 936'45 m2, lo que supone un coeficiente de 4'78 m2/m2. Por su parte, la sentencia de primer grado sostiene que lo contemplado en la estipulación es un incremento por modificación de la calificación urbanística, que no ha sido acreditado fuera aprobado, como tampoco lo ha sido que la construcción excediera de la permitida conforme a las normas urbanísticas.

Pues bien, la literalidad del contrato en el punto en que se refiere a ampliación de la calificación urbanística abona la tesis sostenida en la sentencia y por la parte demandada, pero en cualquier caso, aún cuando se entendiera que el supuesto previsto fuera que la demandada construyere por encima de lo indicado en el en contrato, tampoco la demanda ha acreditado que ello haya sucedido, pues la pericial Don. Humberto aportada al efecto, así como las aclaraciones dadas durante la vista, adolecen de precisión -aparte de que excede de la competencia propia de su titulación, que no alcanza a aprovechamientos urbanísticos- pues no especifica con precisión si ha excluido en su medición (en que afirma 935 m2 construidos en vez de los 735,04 m2 autorizados por la norma urbanística) todos y cada uno de los elementos que han de serlo, y al efecto es de señalar que en sus aclaraciones admitió que pueden ser excluidos otros elementos además de los que no tuvo en cuenta en su medición, y el arquitecto técnico Don. Nazario afirmó en sus declaraciones que no se ha excedido la edificabilidad permitida.

SÉPTIMO.- El cuarto de los motivos del recurso, alegación tercera, impugna la suma dada como indemnización por minusvaloración del local por consecuencia de su disminución de superficie y fachada

La demanda pedía por este concepto la suma de 16.253 €, en la que insiste el recurso (pese a la redacción literal del suplico del escrito de interposición, la fundamentación del motivo, obliga a entender que se piden 8.003 € además de los 8.250 ya concedidos, lo que da el tota inicialmente pretendido), la sentencia concede 8.250 € y el la demandada niega cualquier indemnización por tal concepto.

Para acreditar el menor valor, la actora aportó la pericial elaborada por la arquitecto Sra. María Luisa , que afirma que el local construido, en atención a su situación y características de superficie construida -51'98 m2- y fachada -1,90 m lineales-, tiene un valor de 137.747 €, que un local con la misma situación pero con una superficie de 54'5 m2 y 3'11 m lineales tendría un valor de 154.000 €. El juzgador de primer grado entiende que no se aprecia reducción de superficie del local, pero sí una alteración de la fachada que justifica una reducción en el precio de 8.250 € en atención a la pericia de Doña. María Luisa , y la demandada se opone a toda indemnización en razón de que la configuración de la fachada no supone ninguna infracción de los términos del contrato.

Es de apreciar cierta contradicción en la sentencia, pues deniega la petición de condena a rehacer la fachada porque la demandada no se hallaba obligada a una determinada configuración de la fachada, y sin embargo aprecia que ha de indemnizar porque el local no tiene las disposición de fachada que el actor "pensaba que iba a recibir" , razonamiento, que, además, olvida que lo único que obliga en los contratos es a la voluntad común, y no la voluntad o expectativas de uno de los otorgantes (art. 1281 CC y STS 9-6-1994 , 23-12-2004 ....

En consecuencia, si no ha sido objeto del contrato una concreta disposición de la fachada, si el contrato de autos no obliga más que a construir y entregar aquello a lo que se ha obligado DEURME SL, y si, finalmente, la disposición del cuadro eléctrico es la impuesta por exigencias técnicas, difícilmente cabe concluir que procede una indemnización por la razón estudiada superior a la concedida. Procede, por tanto, la desestimación del recurso en este punto.

Y en lo que toca a la superficie, el contrato es deliberadamente ambiguo al respecto, pues emplea la expresión "unos cincuenta y cinco metros cuadrados construidos" cuando especifica la superficie del local a entregar, y no hay coincidencia en la real superficie del local; así el perito Don. Humberto afirma 51'98 m2 construidos, mientras que el certificado final de obra de marzo de 2009, coincidente con el proyecto de 2006, sostiene una superficie construida de 55 m2, en la que insistió el arquitecto Don. Nazario y el aparejador Don. Eugenio , que remite a dicha certificación, asís las cosas, ante la indeterminación de la superficie pactada, las diferentes mediciones aportadas, y que la obligación que corresponde a la demandada no la de entregar un cuerpo cierto, no cabe entender que se ha producido un incumplimiento por el que pueda ser otorgada indemnización alguna.

OCTAVO.- El quinto y último de los motivos de recurso, que se acoge en la alegación cuarta, combate la reducción de la indemnización pedida por razón del retraso en la entrega del local.

La sentencia de primer grado otorga la suma de 10.800 € en tal concepto, y en justificación de ello razona que el local, que debió haber sido entregado el día 7-7-2008, fue ofrecido por la demandada el día 10-7-2009, fecha en la que la actora pudo haberse posesionado del local ante la oferta que le dirigió la demandada para otorgar escritura sobre el mismo. Por el contrario, la recurrente sostiene que la indemnización moratoria ha de prolongarse hasta el otorgamiento de la escritura, que no tuvo lugar por la imposición de la demandada de que firmara la escritura sin haber podido examinar el local, y admitiendo que los términos de la permuta había sido cumplidos.

Pues bien, es indiscutido que, una vez terminada la obra en marzo de 2009 (folio 648), la demandada dirigió un fax al actor el día 3-7-2009 (folio 61), que ésta admite haber conocido el día 7, a fin de otorgar la escritura el día 10, y consta asimismo que no fue otorgada por no convenir al actor la indicada fecha. Consta asimismo el borrador de escritura propuesto por la demandada (folio 69), en el que tras su lectura nada permite concluir que se imponga al actor renuncia de género alguno en cuanto al cumplimiento o incumplimiento del contrato de permuta, pues recoge a la letra el expresado contrato en cuanto interesa y la descripción de la finca que resulta de la certificación de fin obra, por lo que, en efecto, cabe apreciar una situación de mora accipiendi que ha de poner término a la operatividad de la indemnización por retraso pactada.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado.

NOVENO.- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y los depósitos para recurrir por la DA 15 LOPJ.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de fecha 8-11-2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 15 en los autos nº 2804/2009.

Imponemos las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal, a la parte que lo ha interpuesto.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.