Sentencia Civil Nº 253/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 212/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00253 /2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 212/2012

Asunto: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 121/2011

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE O PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

DON FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

DON JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 253

En Pontevedra, a diez de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000121 /2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de O PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2012, en los que aparece como parte apelante- demandada: HIPER PORRIÑO, S.L. , representada por el Procurador de los tribunales, DON PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, asistido por el Letrado DON MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ ALONSO, y como parte apelada-demandante : DON Arturo y DOÑA María Antonieta , representados por el Procurador de los tribunales, DON ÁNGEL CID GARCÍA, asistidos por el Letrado DON JUAN JOSE YARZA URQUIZA , sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de O Porriño, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Sra. Bugarín Saracho, en nombre y representación de D. Arturo y Dña. María Antonieta contra HIPER PORRIÑO S.L., representada por la Procuradora Sra. Sendón Jurjo, debo y condeno a la demandada a realizar en la vivienda unifamiliar situada en Bouzapanda, parroquia de DIRECCION000 , Condello de Salceda de Caselas, propiedad de los demandantes las siguientes obras de reparación:

-en la Planta de semisótano las contempladas en el informe del perito D. Olegario en las partidas 1.01 y 1.02.

-en la Planta Alta, el suministro y aplicación de pintura contemplado en la partida 1.03, el suministro y reparación del friso de madera en el techo del dormitorio y el suministro y reparación del armario empotrado del dormitorio contemplados en las partidas 1.0 y 1.05 del informe del perito D.. Olegario , sólo respecto al dormitorio sin reparar.

-de la red de saneamiento contemplados en las partidas 1.08, 1.09 y 1.10 del informe del perito Sr. Olegario .

-en la cubierta, repaso del cuerpo exterior de la chimenea hogar del salón en su encuentro con el faldón de la cubierta, con reposición del babero perimetral con lámina de plomo contemplados en la partida 1.07 del informe del perito Sr. Olegario y revisión pormenorizadamente de la cubierta especialmente en los encuentros y puntos singulares.

Condenándose asimismo a la demandada al abono de las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de HIPER PORRIÑO, S.L., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 2 de mayo de 2012 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación trae causa de la demanda deducida por D. Arturo y Doña María Antonieta , propietarios de la vivienda sita en Bouzapanda, DIRECCION000 , en el municipio de Salceda de Caselas contra la vendedora, HIPER PORRIÑO, S.L. en la que pretendían la reparación " de los defectos y vicios ruinógenos relacionados en el informe técnico elaborado por el arquitecto Sr. Olegario ". La reclamación se fundamentaba, alternativamente, en la normativa reguladora de la responsabilidad contractual y en la responsabilidad impuesta al promotor por la Ley de Ordenación de la Edificación.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Tras rechazar las excepciones procesales y materiales opuestas por la demandada (en particular la existencia de litisconsorcio pasivo necesario y la prescripción de la acción afirmada), la sentencia analiza en detalle el informe elaborado por el perito de designación judicial, Sr. Juan Enrique , y tras constatar que coincidía de manera sustancial con el informe que acompañaba a la demanda, la sentencia declara probada la existencia de los vicios y su vinculación causal con un defectuoso proceso constructivo, al tiempo que desestima la alegación de la demandada relativa a que los daños habían sido producto de modificaciones estructurales realizadas por los propietarios de la vivienda. La misma coincidencia aprecia la sentencia respecto de las obras necesarias para la reparación de tales defectos, por lo que, tras la mención de la normativa reguladora de la responsabilidad contractual, condena a la demandada a la ejecución de las siguientes obras de reparación:

"-en la Planta de semisótano las contempladas en el informe del perito D. Olegario en las partidas 1.01 y 1.02.

-en la Planta Alta, el suministro y aplicación de pintura contemplado en la partida 1.03, el suministro y reparación del friso de madera en el techo del dormitorio y el suministro y reparación del armario empotrado del dormitorio contemplados en las partidas 1.0 y 1.05 del informe del perito D. Olegario , sólo respecto al dormitorio sin reparar.

-de la red de saneamiento contemplados en las partidas 1.08, 1.09 y 1.10 del informe del perito Sr. Olegario .

-en la cubierta, repaso del cuerpo exterior de la chimenea hogar del salón en su encuentro con el faldón de la cubierta, con reposición del babero perimetral con lámina de plomo contemplados en la partida 1.07 del informe del perito Sr. Olegario y revisión pormenorizadamente de la cubierta especialmente en los encuentros y puntos singulares.".

El recurso de apelación se articula sobre cuatro motivos o argumentos, a los que se da respuesta en los fundamentos que siguen partiendo de la rúbrica empleada para cada motivo por el recurrente, previo el recordatorio de que, como viene afirmando este órgano de apelación, es el juez de primera instancia quien se encuentra en una posición de privilegio para valorar la prueba, pues ante él se desarrolla el plenario y en su seno la totalidad de la actividad probatoria, -a salvo de la que resulte admitida en segunda instancia-, lo que permite limitar con carácter general el juicio de hecho en grado de apelación al análisis de la corrección del criterio valorativo seguido por el juez a quo, siempre, claro está, que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras); en este contexto, el tribunal de apelación rectificará la apreciación judicial, bien cuando el razonamiento seguido en la sentencia apelada sea ficticio, -en el sentido de soportado sobre bases irracionales o contrarias a la lógica-, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un "manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

SEGUNDO .- "Infracción de normas del ordenamiento jurídico".

Bajo tal enunciado agrupa el recurrente dos submotivos, dedicados, respectivamente, a la cuestión sustantiva de la compatibilidad entre el régimen de responsabilidad previsto en la LOE y las normas reguladoras de la responsabilidad contractual, y a la excepción material de prescripción.

A) Compatibilidad de acciones.

Sostiene el recurrente que el TS viene proclamando con reiteración que cuando se está dentro del concepto de ruina funcional del art. 1591 del Código Civil ello excluye la aplicación de las normas sobre responsabilidad contractual del art. 1101 del mismo código sustantivo.

No son así las cosas. La compatibilidad entre unas y otras acciones ha venido proclamándose de forma reiterada por la jurisprudencia. En particular, en lo que hace a la posible acumulación alternativa o eventual de la acción de responsabilidad basada en la existencia de un contrato de compraventa o de arrendamiento de obra y la regulada en la normativa especial cuando la acción se dirige contra el promotor, es el propio art. 17.1 de la LOE el que zanja la cuestión, al proclamarla expresamente. Podrá discutirse el ámbito objetivo de responsabilidad, pero, como se ha afirmado, el promotor responde de cualquier daño contractual que origine a los compradores, incluso aunque se trate de daños contemplados en el régimen específico del art. 17, produciéndose en cierto modo un cierto solapamiento de responsabilidades.

En esta misma línea, la jurisprudencia del Alto Tribunal, contrariamente a lo que sostiene la parte apelante, proclama sin ambajes el doble fundamento de la responsabilidad: así, la reciente sentencia de 2 de marzo de 2012 afirma: "...esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ). "

En consecuencia, se desestima el motivo.

B) Prescripción de la acción y transcurso de los plazos de garantía.

Alega el recurrente que los vicios denunciados en la demanda se pusieron de manifiesto al poco tiempo de ocupar la vivienda, como habrían reconocido los propios demandantes, lo que determinaría la caducidad de la acción con base en el art. 17 LOE , al tiempo que también habría transcurrido el plazo bianual previsto en el art. 18, pues la entidad demandada sólo tuvo conocimiento de los daños en abril de 2011.

La materia obliga al empleo de criterios restrictivos de interpretación, como sostiene la resolución combatida. Como ya afirmamos en nuestra sentencia de 23 marzo 2011, desde hace años la jurisprudencia del TS viene proclamando que en la materia deberá huirse de criterios rígidos de interpretación dogmática de la extinción de las acciones por prescripción, e inspirándose en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, más acordes con las exigencias de la vida real e impuestos por el artículo 3.1 del Código Civil en orden a la aplicación de las normas jurídicas, señala como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del referido Texto legal , la de que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en el abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica y su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, de tal modo que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí, por el contrario, lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, su estimación se hace imposible o cuando menos desaconsejable - T.S. 1ª SS. de 6 de mayo de 1985 , 17 de marzo de 1986 , 16 de diciembre de 1987 , 17 de junio de 1989 , 22 de febrero de 1991 , 24 de mayo y 20 de octubre de 1993 , 18 de julio de 1994 y 26 de diciembre de 1995 , entre otras muchas-, de forma que no solamente debe tenerse en cuenta para su apreciación el transcurso del tiempo, sino también el "animus" del afectado, de manera tal que cuando aparezca clara la voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo que ha de contarse a partir del día en que las acciones pudieron ejercitarse, exigiéndose por ello la fijación de un término claro desde el cual empiece a contarse el plazo legal prescriptivo, ya que esta institución, como se viene diciendo, en su aspecto extintivo, ha de ser tratada restrictivamente, en cuanto quiebra el normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y la dinámica consecuente de los derechos derivados.

La cuestión, expuesta de forma sucinta en el recurso, ha sido ampliamente razonada en la sentencia recurrida, en la que se reproduce la doctrina jurisprudencial relativa a la determinación del dies a quo del plazo prescriptivo cuando se trata de daños continuados. Pero al margen de ello, la argumentación del recurso resulta irrelevante para lograr la revocación de la sentencia, por el poderoso motivo de que, como ha quedado expuesto, la resolución combatida acogió la acción basada en la responsabilidad contractual del vendedor de la vivienda, sujeta al plazo prescriptivo general de las acciones personales, que notoriamente no había transcurrido desde la celebración del contrato de compraventa, el día 11.10.2005.

Así lo dijimos en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2011 : " Entendemos ya ampliamente superada jurisprudencialmente la posibilidad de aplicar al contrato de compraventa de inmuebles la acción de saneamiento por vicios ocultos pretendida, la que ha quedado reservada para los negocios jurídicos entre particulares de escasa entidad. En efecto, el breve plazo de caducidad de seis meses - art.1490 CC - llevó a la jurisprudencia a una interpretación restrictiva del concepto de vicio oculto cuando de defectos constructivos de construcción se trataba, para ampliar el concepto de ruina y aplicar de forma amplia el artículo 1591 del Código Civil , hoy en su equivalente artículo 17 LOE . Como decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1985 , ...los vicios o defectos de que aquí se trata son específicamente derivados de la ruina del edificio, por vicios de la construcción, del suelo y de la dirección, que tienen una normativa particular... La demandante opuso que la acción ejercitada era de cumplimiento de contrato y de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento, y en los fundamentos de derecho de la demanda, invocaba los artículos 1091 , 1258 , 1096 , 1101 y 1106 del C.C art. 1091 , art. 1096 , art. 1101 , art. 1106 , art. 1258 relacionados con las obligaciones, cumplimiento del contrato e indemnización de daños y perjuicios derivados del mismo, por lo que la acción principal era la de cumplimiento de contrato que prescribe a los 15 años, de conformidad con el artículo 1964 del C.C en relación a la promotora. Ese criterio es conforme con la jurisprudencia del TS, sentencia de 29 de mayo de 1990 que establece: "la obligación de saneamiento impuesta por el artículo 1461 del C.C . y desarrollada en los artículos 1484 del C.C . y ss , no es opuesta o incompatible con las reglas generales de las obligaciones y contratos, entre las que se encuentra el citado artículo 1258 del C.C , que extiende la responsabilidad contractual a todas las derivaciones lógicas o incluso sobrevenidas que no pudo prever el comprador, pero hubo de conocer el vendedor, al que ha de exigírsele un comportamiento justo y honrado..."

No está en cuestión, por tanto, el transcurso de un plazo inicial de garantía y de un posterior plazo para el ejercicio de la acción, el primero de garantía y el segundo de prescripción. Sino que se trata de indagar la exigencia de una responsabilidad por culpa del vendedor de la edificación, sujeta, se insiste, al régimen del art. 1964 sustantivo.

Por otra parte, aún siguiéndose la tesis del recurso, y tal como sostiene la sentencia de primera instancia, la acción no puede entenderse prescrita, pues el tiempo de la prescripción no comienza sino desde que el perjudicado tenga conocimiento cabal de la existencia, de la causa y de la entidad del daño, lo que normalmente, en casos como el que ocupa, va ligado a la obtención de las necesarias opiniones técnicas que sitúen al reclamante en condiciones de poder pretender ante los tribunales.

Se desestima el motivo.

TERCERO .- "Error en la apreciación de las pruebas".

Bajo esta mención se sitúa lo que puede calificarse como núcleo esencial de la pretensión del recurrente, en la que muestra su discrepancia sobre la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de primera instancia en particular respecto a la causa de los vicios o daños descritos en la demanda, insistiéndose en las causas alternativas ofrecidas en el escrito de contestación.

Así, sostiene el recurso que la fosa séptica causó daños a consecuencia de su mantenimiento inadecuado, en particular con motivo de no haber sido vaciada al menos anualmente. A ello añaden, -en explicación que extienden al defectuoso funcionamiento de los drenajes exteriores-, que los daños pudieron haber sido debidos a la utilización por los demandantes de maquinaria pesada para el acondicionamiento del jardín. Esta misma actividad habría producido el taponamiento del sistema de drenaje, en particular de las arquetas de registro, a lo que añade la explicación de la elevación del terreno causada por el vertido de tierras para la ejecución de obras en el jardín.

Seguidamente se rechaza la existencia misma de daños en el sótano a consecuencia de su inundación y, en todo caso, se rechaza que ésta fuera causada por una defectuosa ejecución, sino que tuvo su origen en las obras de picado perimetral del garaje, pues el solado contaba con un drenaje adecuado.

En relación a la cubierta de la vivienda, el recurso rechaza su deficiente ejecución y atribuye los daños causados a consecuencia de tal elemento a la falta de mantenimiento por parte de la propiedad y a la ejecución de obras para la instalación de la antena de televisión.

Finalmente se cuestiona la valoración económica de las obras de reparación, que se tacha de excesiva.

Las alegaciones del recurrente obligan a la Sala a comprobar el material probatorio aportado al proceso, en particular al análisis de los dictámenes periciales y a las aclaraciones vertidas por sus autores en el acto de la vista. Esta tarea permite obtener las siguientes conclusiones:

a) en el proceso se ha contado con dos opiniones técnicas, una presentada con la demanda inicial, cuyas conclusiones por remisión se integran en el suplico, y una segunda, a instancia de la propia parte demandada, que solicitó en su escrito de contestación y reiteró en la audiencia previa, la designación judicial de perito. Se comprenderá sin dificultad que, a salvo de que se apreciaran errores o inexactitudes en la opinión de este técnico, el perito de designación judicial goza normalmente de una credibilidad reforzada por la situación de imparcialidad frente al resto de los que intervinieron en el proceso, en particular frente a los técnicos que participaron en el proceso constructivo o frente a la empresa que ejecutó la obra de instalación de la fosa séptica, cuyo interés en el éxito de la tesis del recurrente resulta evidente.

b) la juez de primera instancia aprecia, con indudable acierto, una coincidencia sustancial entre los dos dictámenes, lo que debilita al extremo la tesis recurrente. La demanda se construyó sobre la base de la opinión técnica del Sr. Olegario y al perito judicial, que resultó ser el arquitecto técnico Sr. Juan Enrique , se le preguntó expresamente sobre los "defectos constructivos invocados" y sobre la existencia de "las posibles deficiencias e irregularidades" alegadas en la demanda, así como sobre sus causas.

c) el capítulo 2 del dictamen del perito Sr. Juan Enrique constata las deficiencias, que ordena según la relación que se incluía en el dictamen acompañado con la demanda, distribuyéndolas en cuatro apartados: planta semisótano, planta piso, cubierta y saneamiento. Así:

aŽ) en el garaje y cuarto de calderas el perito aprecia manchas por infiltraciones de aguas generalizadas en la base del cerramiento perimetral de hormigón armado y en los pilares. Los indicios que el técnico apreció le llevan a afirmar que en época de lluvias intensas, se inunda el semisótano por filtraciones por capilaridad a través de los encuentros del pavimento. El técnico concluye que el drenaje se ha efectuado en forma deficiente.

bŽ) en la planta piso el técnico aprecia deficiencias en la sala de estar-cocina y en dos dormitorios, describiendo gráficamente los puntos de entrada de agua.

cŽ) en la cubierta el perito apreció que en el faldón sur se producen entradas de agua, si bien la inclinación respeta la normativa técnica.

dŽ) en punto al saneamiento, el dictamen pericial judicial informa de la existencia de agua fética a través de las juntas del muro de contención de tierras en el ángulo de la finca donde está situada la fosa séptica, solución que se califica de técnicamente inadmisible, molesta e insalubre. Se describió la evolución de tal elemento, que fue sustituido ante el deficiente funcionamiento del primeramente instalado. El perito describe cuál debió haber sido el correcto proceso constructivo y se reafirma en las conclusiones que ya había anticipado el perito aportado por el actor.

d) ninguno de los peritos imputó a un defectuoso mantenimiento la producción de los vicios descritos. Como otras ocasiones hemos afirmado desde este órgano de apelación, es lugar común en pleitos de esta naturaleza la afirmación de que parte de los vicios reclamados son consecuencia de un defectuoso mantenimiento de parte de los usuarios de las viviendas o de la edificación. Sin embargo, resulta sumamente difícil determinar en qué cuota ha contribuido un inadecuado mantenimiento en el resultado final. Afirmaciones como la de que las habitaciones no se ventilan suficientemente o que la calefacción no permanece todas las horas necesarias o, como ahora acontece, que el tejado no había sido objeto de la limpieza pertinente o que se había caminado sobre las tejas, utilizado maquinaria pesada en el garaje o colocado una antena de televisión en la cubierta, resultan, en buena medida, incomprobables y, con ello, carentes de valor suasorio. En todo caso, la carga de la prueba sobre tal extremo la soporta el demandado, quién ha de probar que la causa exclusiva o determinante del vicio fue un mantenimiento defectuoso o la ejecución de maniobras imprudentes o de reformas defectuosas por la propiedad y, en el supuesto que ocupa, respecto de los vicios constructivos existentes en la vivienda, la prueba no se ha logrado. Cualquier distribución porcentual en estos casos de la cuota de responsabilidad, ante la falta de pruebas, se antoja arbitraria. La afirmación de que la causa de los vicios fue una "manipulación chapucera" de parte de los demandantes compradores de la vivienda carece por completo de soporte probatorio frente a las opiniones de los dos técnicos que declararon en el proceso.

e) la afirmación de que los importes son excesivos no se razona en el escrito de interposición del recurso. En todo caso, olvida la parte recurrente que la acción ejercitada en el juicio pretendía una condena de hacer y esta fue precisamente la clase de tutela otorgada, por lo que la valoración o coste del hacer resulta ajena a esta fase declarativa.

En consecuencia, se desestima el motivo.

CUARTO .- "Incorrecta aplicación del IVA".

Idéntica consideración cabe hacer respecto de la alegación de que el impuesto indirecto no debería incrementar el importe de la indemnización. Basta comprobar el fallo de la sentencia para apreciar que a lo que se condena es a la ejecución de obras de reparación sobre determinados elementos.

QUINTO .- "Improcedencia de la condena en costas en primera instancia".

Sobre este particular asiste la razón al recurrente. La sentencia no estimó íntegramente la demanda, sino que de las partidas descritas en el informe elaborado por el Sr. Olegario , -que integraban el contenido de la súplica por remisión, añadiéndose la petición imprecisa de que había de reponerse también la "decoración afectada"-, la sentencia discrimina los vicios allí descritos y condena sobre la base del dictamen del perito judicial. En cuanto a las soluciones constructivas procedentes, la sentencia también sigue dicha opinión, que aunque coincide sustancialmente con la del técnico de parte, también se apreciaron discrepancias, en particular con respecto a las entradas de agua a través de la cubierta, que, frente a la opinión del Sr. Olegario , se comprobó por el Sr. Juan Enrique que cumplía la normativa sectorial. También se redujo en un cincuenta por ciento la petición de reparación de los dormitorios, por la poderosa razón de que el importe de la reparación ya había sido abonado en tal proporción por una entidad aseguradora.

La sentencia recurrida no fundamenta el pronunciamiento en costas de forma detallada, limitándose a afirmar que las pretensiones de la parte actora habían sido acogidas sustancialmente. Pero el análisis de lo actuado pone de manifiesto que, si bien es cierto que la desestimación de conceptos ha sido porcentualmente de escasa cuantía, lo relevante es que no se está ante un simple problema de cuantificación de la deuda, sino que ha sido preciso el análisis de la naturaleza de los defectos apreciados, que no han sido, -como ha quedado dicho-, apreciados de forma totalmente coincidentes por los técnicos, llegándose a apreciar incluso que respecto de una de las partidas existía parcialmente falta de legitimación para reclamar, al haberse ya indemnizado el perjuicio. Por ello concluimos que no se está ante uno de los casos que justifican la aplicación del criterio de la estimación sustancial. En palabras de nuestra sentencia de 26 de marzo de 2009, " es verdad que el Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial , o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas); ahora bien para que tal doctrina sea aplicable es necesario que concurra su supuesto fáctico, es decir que efectivamente tal estimación sustancial se haya realmente producido ." Y con cita de la STS de 21 de octubre de 2003 se añadía que " para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho ".

Como se viene razonando, no es ésta la situación que acontece en el supuesto sometido a enjuiciamiento, al haber servido el proceso para discriminar qué partidas constituían claramente una obra mal ejecutada y, en consecuencia, integraban la culpa contractual del promotor, y cuáles carecían de tal contenido. Por tal motivo consideramos que la estimación de las pretensiones de los demandantes no ha sido íntegra ni sustancial, por lo que no procedía la condena en costas en primera instancia.

Se estima el motivo.

SEXTO .- La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de HIPER PORRIÑO, S.L. y en su consecuencia revocamos parcialmente sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Porriño, en el particular relativo a la condena en costas, que dejamos sin efecto, manteniendo el resto de pronunciamientos. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.