Sentencia CIVIL Nº 253/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 115/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00253/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24115 41 1 2014 0011603
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000115 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000054 /2018
Recurrente: Brigida
Procurador: MARIA ISABEL MACIAS AMIGO
Abogado: JULIO CABERO MARTINEZ
Recurrido: Fructuoso , Fructuoso
Procurador: ANGELA VELASCO GIL, ANGELA VELASCO GIL
Abogado: MIGUEL ANGEL ORALLO FERNANDEZ, MIGUEL ANGEL ORALLO FERNANDEZ
SENTE NCIA Nº. 253/19
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada .
En León, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de
Modificacion de Medidas nº. 54/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº.5 de DIRECCION000
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 115/2019, en los que aparece
como parte apelante, Dña. Brigida , representada por la Procuradora Dña. MARIA ISABEL MACIAS

AMIGO, asistida por el Abogado D. JULIO CABERO MARTINEZ, y como parte apelada , D. Fructuoso ,
representado por la Procuradora Dña. ANGELA VELASCO GIL, asistido por el Abogado D. MIGUEL ANGEL
ORALLO FERNANDEZ y con la intervención del MINISTERIO FISCAL , sobre modificación de medidas,
siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 26/11/18, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: Debo acordar y acuerdo la modificación del régimen visitas y de la pensión de alimentos en los siguientes términos: Se atribuye la guarda y custodia compartida del menor a ambos progenitores, siendo la patria potestad igualmente atribuida a los dos. En cuanto al régimen de la misma será el siguiente: Seman as alternas, recogiendo el progenitor con el que el menor no esté en su compañía, a éste, el domingo a las 20:00 horas en el domicilio en el que dicho menor se encuentre; hasta el domingo siguiente a las 20:00 horas que será recogido por el otro progenitor.

Vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, por mitad iguales partes para cada progenitor.- Vacaciones escolares de Verano, por periodos alternos de quince días, desde el día siguiente a la finalización del curso escolar en junio, recogiendo ,por el progenitor con el que el menor no esté en su compañía, al menor en el domicilio en que éste se encuentre hasta el día 30 de junio; desde el día 1 de julio a las 20:00 horas hasta el día 15 de julio; desde el día 16 de julio a las 20:00 horas hasta el día 31 de julio; desde el día 1 de agosto a las 20:00 horas hasta el día 15 de agosto; desde el día 16 de agosto a las 20:00 horas hasta el día 31 de agosto; y desde el día 1 de septiembre hasta el día inmediato anterior al comienzo al colegio que será recogido por el otro progenitor. Reiterar que las entregas y recogidas serán a las 20:00 horas. La recogida del menor siempre será en el domicilio donde se encuentre dicho menor y por el otro progenitor. En caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los años impares.

En cuanto a la contribución a los alimentos cada uno de los progenitores soportará los gastos vinculados a la tenencia física del niño cuando estén en su compañía, tales como nutrición, aseo y ropa y calzado correspondientes en los términos referidos en el fundamento de derecho, quedando sin efecto el abono de la pensión de alimentos a cargo del D. Fructuoso fijada en Sentencia de 17 de abril de 2015 , sin perjuicio del abono de las pensiones que no han sido pagadas por éste, a dilucidar en el correspondiente procedimiento de ejecución de sentencia.

En cuanto a los gastos extraordinarios de ambos hijos, se contribuirá por mitad, con comunicación y previo acuerdo, teniendo tal carácter los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres que sean imprescindibles para el cuidado sanitario del o de los menores.

En todo caso, conviene aclarar en relación con los gastos extraordinarios, que las previsiones del acuerdo no excluyen la decisión judicial de la consideración como extraordinario de un concreto gasto, en caso de discrepancia de los litigantes .

No se hace declaración en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 15/07/19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda de modificación de medidas sobre guarda y custodia, se interpone recurso de apelación, al discrepar con la valoración de la prueba que se hace en la misma, argumentando que existe una escasa y tensa relación entre ambos progenitores, que hay una falta de comunicación entre los mismos, que se hace una equivoca apreciación del informe psicosocial y que el padre no cumple con las obligaciones y necesidades básicas del menor al no pagar la pensión de alimentos, y que no existe por tanto causa justificada por el bien del menor para el establecimiento de dicha régimen de guarda y custodia, interesando se revoque la sentencia de instancia y se dicte nueva resolución atribuyendo la guarda y custodia del menor a su madre Dª Brigida , siendo de aplicación lo regulado en el convenio anterior, dictado en Sentencia 91/2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , dimanante del Procedimiento de guarda y custodia nº 811/2014.

Al recurso de apelación se adhiere el Ministerio Fiscal, quien interesa la revocación de la resolución impugnada y que en su lugar se dicte otra, manteniendo la guarda y custodia a favor de la madre.

Por la representación de D. Fructuoso se formuló oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confinación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.



SEGUNDO.- Como reiteradamente viene exigiendo la jurisprudencia, para que una demanda de modificación de medidas pueda prosperar será preciso que en ella se contengan las siguientes premisas o requisitos: a) que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que dictó las medidas; b) que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del progenitor o cónyuge que solicita la modificación; y e) que se acredite en forma por aquel, el cambio de circunstancias.

En este supuesto, se ha producido un cambio sustancial, y es que cuando se acuerda la medida sobre la guarda y custodia, en sentencia de fecha 17 de abril de 2015 , el padre del menor, tenia una orden de alejamiento, en relación a la madre, decretada por sentencia de fecha 25 de noviembre de 2014 , dictada en las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido núm.156/2014, por tiempo de 16 meses, lo que hacía inviable un régimen de guarda y custodia compartida, puesto que los progenitores, en virtud de la referida medida no podían tener entre si ningún tipo de comunicación, medida que en la actualidad no existe, lo que conlleva una modificación sustancial en relación a la anterior situación.

En el recurso para oponerse a la guarda y custodia compartida, se alude a la falta de entendimiento, cooperación y comunicación entre ambos progenitores, siendo de tener en cuenta, en este sentido la abundante jurisprudencia existente, al respecto, puesta de manifestó, entre otras en STS de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014 , que afirma 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

En cualquier caso, dice la STS de 9 de marzo de 2016 , para la adopción del sistema de custodia compartida se requiere un mínimo de capacidad de diálogo, pues sin él se abocaría a una situación que perjudicaría el interés del menor ( art. 92 del C. Civil ).

Es preciso por ello, distinguir entre los grados de conflicto que pueden existir entre los progenitores, pues cuando las relaciones interparentales, son inexistentes, aun cuando ambos padres por separado reúnan las aptitudes para hacerse cargo del cuidado de los menores, resulta inviable establecer un régimen de guarda y custodia compartido, pues se requiere que exista una mínima comunicación, para coordinar el día a día de los menores, pero cuando, como es el caso, ambos progenitores, aunque no mantengan una relación fluida, son capaces de mantener esa mínima comunicación y capacidad de dialogo, que se precisa para tratar los temas relacionados con el hijo común, cuyo interés es el que ha de prevalecer en todo momento, interés, que sin duda pasa por mantener una relación lo más normalizada posible con ambos progenitores, lo que se consigue con una distribución equitativa de los tiempos de estancia con uno y otro, en cuanto que favorece la integración del menor con ambos padres, evita el sentimiento de pérdida y favorece la colaboración de los padres, en el cuidado y educación del mismo, en principio, se ha de considerar que no existen motivos que justifiquen la no concesión de la guarda y custodia compartida.

Ambos progenitores, además se encuentran plenamente capacitados para la atención y cuidado del menor, no apareciendo dificultades en el funcionamiento individual de ninguno de ellos, presentando situaciones similares a nivel de infraestructura y apoyos, gozando cada uno de ellos de una estructura suficiente para hacerse cargo del menor, teniendo el niño buena relación tanto con la madre, como con el padre, así como con el entorno familiar próximo de los mismos, viviendo ambos en un entorno cercano, lo que facilita que el menor, no sufra ninguna alteración en el ámbito social y formativo.

Por todo ello, deduciéndose de la prueba practicada en el juicio, que si bien las relaciones personales entre ambos progenitores no son del todo buenas, si mantienen una mínima comunicación en los temas relativos a su hijo, que es lo único que les atañe en común, y que al margen de episodios puntuales, son capaces de mantener la comunicación indispensable, para que la custodia compartida, se pueda desarrollar, de una manera razonable, y que incluso, los problemas que existen entre ellos derivados de los impagos de pensiones, y visitas, se solventarían de una manera definitiva con el régimen de guarda y custodia acordado por la sentencia de instancia, y que demuestran ser personas razonables, capaces de mejorar los niveles de cooperación y negociación, en función del interés superior del menor, que es el que ha de prevalecer, a la hora de adoptar medidas como la interesada por el padre del menor, necesariamente se ha de concluir que la prueba practicada no permite llegar a la conclusión de que para el menor resulte perjudicial, el régimen de guarda y custodia compartida, cuando en ninguno de los padres según el informe psicosocial, aparecen dificultades en el funcionamiento individual que les impida su desenvolvimiento diario, ni afecte a su capacidad para el cuidado del menor, y no aparecen discrepancias de estilos educativos de los padres, ni en hábitos de crianza, rutinas y normas.

En consecuencia, no pudiendo considerarse que la valoración de la prueba que ha realizado la Juzgadora de instancia, sea incorrecta, ni apreciándose que las circunstancias puestas de manifestó en el recurso por la madre del menor, resulten determinantes a los fines de no poder establecer la guarda y custodia compartida, la referida medida ha de ser mantenida en los términos declarados en la sentencia de instancia.

Debe por todo lo expuesto, ser desestimado el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.



TERCERO.- No obstante ser desestimado el recurso de apelación, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª María Isabel Macías Amigo en nombre y representación de Dª Brigida contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018, dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido por el Juzgado de Primera Instrucción nº 5 de, DIRECCION000 León, con el nº 54/18, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin que proceda hacer condena de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notif íquese esta resolución a las partes remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.