Sentencia Civil Nº 254/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 217/2008 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00254/2008

Apelación Civil Núm. 217/08

Juicio Ordinario Núm. 530/05

Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de León

S E N T E N C I A NUM. 254/08

ILMOS. SRES.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ALFONSO LOZANO GUTIERREZ.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En León, a seis de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante, Dª. Carina , representada por la Procuradora Dña. Purificación Díez Carrizo y defendida por el Letrado D. Ramiro Díez Bayón, y como apelada, Dª. María Inmaculada , Dª Rita , D. Fidel , y Dª. Ana , representados por el Procurador D. Ismael Díez Llamazares y defendidos por el Letrado D. Manuel Jesús Castro Pardo, actuando como Ponente para éste trámite el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 16 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por Dña. María Inmaculada , Dña. Rita y Dña. Ana representados procesalmente por el Procurador Sr. Díez Llamazares, contra Dña. Carina , representada procesalmente por la Procuradora Sra. Díez Carrizo y contra Dña. Carina , en rebeldía: 1) Debo declarar y declaro que la finca de los demandantes sita en Corbillos de la Sobarriba, Ayuntamiento de Valdefresno no se encuentra gravada con servidumbre de conducción de energía eléctrica, ni con ninguna otra, a favor de la finca de las demandadas sita en la misma vecindad.- 2) Debo condenar y condeno a las demandadas a restituir la finca de los demandantes a su estado anterior a la obras ejecutadas por encargo de las primeras, esto es, a la retirada de las conducciones de la línea eléctrica de baja tensión que han sido soterradas en la parte en la que discurren bajo el predio de los actores, de conformidad con la descripción de éste que resulta del plano incluido en dictamen pericial emitido por D. Antonio acompañado con la demanda.- 3) Debo condenar y condeno a las demandadas al pago de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ante el Juzgado, y dado traslado a la otra parte, por esta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la fecha de deliberación el pasado día 4 de noviembre de 2008 .

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la común representación de Dña. María Inmaculada , Dña. Rita y D. Fidel y Dña. Ana , se planteó demanda de juicio ordinario contra Dña. Carina y Dña. Carina , ésta última en situación de rebeldía procesal, sobre acción negatoria de servidumbre de conducción subterránea de una línea eléctrica de baja tensión, sobre la finca nº NUM000 del Polígono NUM001 (polígono NUM002 según el Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria de León) de la zona de concentración parcelaria de Valdefresno, que al Este linda con el camino de concentración que une Corbillos con Valdelafuente, a favor de la finca nº NUM003 del mismo Polígono, situada más adelante, junto al mismo camino, aunque al lado opuesto del mismo, interesando en el suplico de la misma: se declare que la finca de su propiedad, descrita con detalle en el Hecho Primero del escrito rector, no se encuentra gravada con dicha servidumbre de conducción de energía eléctrica ni con ninguna otra a favor de los demandados y, en su consecuencia, se condene a éstos a restituir aquella finca a su anterior estado, esto es, a la retirada de las conducciones de la línea eléctrica de baja tensión que han sido soterradas en el predio de los actores.

La sentencia dictada en la primera instancia estimó la demanda y en concreto condenó a las demandadas a retirar las referidas conducciones en la parte en que discurren bajo el predio de los actores, de conformidad con la descripción de éste que resulta del plano incluido en el dictamen pericial emitido por D. Antonio y acompañado a la demanda.

En disconformidad con tal pronunciamiento se interpuso recurso de apelación por la representación de la codemandada Sra. Carina que, resumidamente, considera que se erró por la juzgadora "a quo" al entrar a valorar la prueba practicada; que la zona en la que hipotéticamente se habría producido la invasión no linda con camino de concentración, sino con calle, al ser aquélla urbana, cuya anchura es de 10,5 metros, según las Normas Urbanísticas del Ayuntamiento, lo que sitúa en ella la línea por la que discurre la zanja que alberga la línea eléctrica; que para hacer la obra la ahora recurrente contó con la oportuna licencia municipal y que la ejecutó por el lugar y a la distancia del eje del camino, 5 metros, que le marcó el Ayuntamiento; y que en ningún caso deben imponerse a la demandada recurrente las costas procesales.

SEGUNDO.- Dos son los requisitos necesarios para que prospere la acción negatoria, a saber: 1º) Que el actor acredite la propiedad; y 2º) Que el demandado haya realizado actos que presupongan el ejercicio de un derecho real sobre la cosa. Sobre el primero recae, pues, la carga de probar su propiedad, sobre el segundo, en su caso, la de demostrar la existencia del gravamen cuestionado. En orden a la necesidad de concurrencia del primer requisito, la jurisprudencia establece que "la acción negatoria de servidumbre, con todas sus especialidades, se basa en la prueba del dominio, que se supone libre, según constante jurisprudencia, pero siempre que este dominio esté probado" (STS 20.06.1986 ).

No discutida por nadie la propiedad de los actores sobre la finca que tratan de preservar de las ingerencias de las demandadas, el verdadero caballo de batalla del procedimiento ha sido si la zanja que alberga la conducción eléctrica y que llega hasta la finca de las demandadas se abrió en parte sobre la referida finca de los actores, o si, por el contrario, discurre toda ella por los terrenos que ocupa el camino de concentración que, partiendo de Corbillos, llega hasta Valdelafuente.

Para defender esta tesis, que es la de la recurrente, se agarra a que la conducción se instaló a cinco metros del eje del camino, tal como exigía la licencia municipal y a que si la presunta invasión se hubiera producido sólo en la superficie urbana de la finca, aquélla no sería tal, por tener en dicho tramo el camino la consideración de calle y por tener ésta en las Normas Urbanísticas previsto un ancho de 10,5 metros, lo que ubicaría la zanja en terrenos de la misma de uso público, al encontrarse a cinco metros de su eje central.

Como razona la representación de la actora apelada al oponerse al recurso analizado, el planeamiento urbanístico no confiere derecho de propiedad alguno y no convierte automáticamente en calle lo que por el momento es un camino de concentración parcelaria. Así, el Tribunal Supremo, en supuesto parecido al que nos ocupa y en el que se habían aperturado ventanas y realizado desagües hacia lo que en el planeamiento urbanístico se contemplaba como una futura calle todavía inexistente, en Sentencia de 15.06.1997 , tras sentar que "no obstante la aprobación de un Plan parcial urbanístico en el que se fija el destino a vía pública de los terrenos propiedad del actor, la calle que en el futuro puede discurrir por los mismos aún no existe, ni ha recaído acuerdo alguno del Ayuntamiento de ..... ordenando la ejecución del plan en que se proyecta dicha vía, con las medidas precisas al efecto, tales como alineaciones, reparcelaciones, expedientes, etc. y lo que es más fundamental de que aún no se ha verificado la "cesión", aunque sea gratuita de los meritados terrenos por parte del particular al Ayuntamiento", rechaza se haya producido violación del pfo. 1º art. 344 CC , al condenar al demandado a cerrar la abertura y a suprimir el desagüe que vertía sobre la finca del actor, ya que en primer lugar, "el terreno sobre el que inciden tanto el hueco abierto en un muro para tener acceso al mismo, como el desagüe, no es aún una vía de uso público cuyo dominio corresponda al Ayuntamiento de ..., al no existir la calle a que el precepto que se supone vulnerado se refiere y, en segundo lugar, porque al no haberse operado la cesión de dicho terreno al Ayuntamiento, la parte demandante continúa ostentando sobre el mismo facultades dominicales que aunque limitadas por el Plan de Ordenación Urbana que le afecta, no autoriza a un tercero para imponer servidumbre de clase alguna, como ya hubo de sancionar la S 9 febrero 1983 de esta Sala ".

Por lo que se refiere a la anchura del camino, las dos únicas pruebas al respecto practicadas, al margen de las periciales, son el informe técnico confeccionado por el Arquitecto del Ayuntamiento, a solicitud del Alcalde, que obra al folio 178 del procedimiento y el del Jefe de Área de Estructuras Agrarias de la Delegación Territorial de León de la Junta de Castilla y León, que obra a los folios 225 a 228, que atribuyen al referido camino una andadura de 8 metros, el primero de ellos y de 7 metros, el segundo.

En ambos casos, si como está documentalmente acreditado la finca de los actores linda con dicho camino y la zanja se apertura a cinco metros de su eje central, la misma, al menos en alguna parte de su recorrido, discurre por la superficie de aquélla, sin que la invasión pueda cobrar legitimidad por el hecho de que se haya concedido la oportuna licencia municipal ni por los términos de ésta, pues la misma, como es preceptivo (véase folio 184, notificación de acuerdo de licencia), se concedió salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio a tercero.

Sostiene la recurrente que, al entrar a establecer dicho ancho, se incurrió en error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora. Examinada toda la practicada, a mayores de los dos referidos documentos, la única que podría dar pie a pensar en una anchura superior a la que resulta de aquéllos es el informe pericial acompañado a la contestación a la demanda, confeccionado por D. Jose Pablo , Ingeniero Técnico Agrícola que, tras replantear el lindero entre el camino y la finca de los actores, necesario por la desaparición, salvo en la esquina sureste, de los mojones de separación en dicha colindancia, concluye, en primer lugar, que el camino tiene una anchura de 10 ms., incluyendo en dicho ancho la base de rodadura, dos cunetas y dos zonas de servicio, una a cada lado, en segundo lugar, que con esa anchura se habrían respetado las condiciones especificadas en el proyecto con las correcciones introducidas por el Servicio Técnico del Ayuntamiento de Valdefresno y, en tercer lugar, que con la misma se situaría la finca de los actores en los límites y con prácticamente la misma superficie (17.240 m2) que figuran en el título de propiedad y no con los 17.418 m2 que presenta en la actualidad como consecuencia de "una presunta invasión (a base de arar más allá del límite, dijo en el juicio) del lindero este de dicha parcela hacia el camino de concentración tal y como se comprobó durante el replanteo de la anchura del camino". Sin embargo, cuando el perito fue preguntado con insistencia en el juicio que por qué atribuía al camino una anchura de 10 ms., lo cierto es que no supo dar una explicación convincente que sirva para desvirtuar el informe del Área de Estructuras Agrarias y la propia apariencia que presenta la parcela y su configuración perimetral, encontrando insuficientes a dichos efectos las diferencias superficiales, pues la experiencia nos dice que son frecuentes y las consideraciones del propio perito sobre las partes de los caminos de concentración parcelaria, a los que atribuye una doble franja a modo de zona de servicio, que ignoramos a qué obedece y qué respaldo tiene y a la que incluso no encontramos mucho sentido.

Luego, al basarse la sentencia en el dictamen pericial de la parte actora, no puede decirse se haya errado al valorar la prueba practicada, pues como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo "la prueba pericial debe ser valorada libremente por el Juzgador de acuerdo con la sana crítica" (STS 28-11-1992 ), "ya que los informes periciales, por alta que sea su calidad, siempre envuelven juicios técnicos sujetos a la libre valoración del Tribunal de instancia" (STS 25-10-1986 ).

TERCERO.- Por cuanto antecede, el recurso de apelación, en sus aspecto principal, que aspiraba a que la demanda fuera desestimada, debe ser rechazado; mas se plantea al final del mismo el tema de las costas procesales y aunque de un modo expreso lo hace sólo respecto de las del recurso derivadas, que pide no le sean impuestas en ningún caso, entiende el Tribunal que los argumentos empleados y la pretensión primera y principal de que se desestimara la demanda y se impusieran las costas a la parte actora, pone sobre la mesa también la cuestión de las costas de la primera instancia, en cuanto que además aparecen presididas por los mismos principios que las de la apelación.

No puede desconocer este Tribunal dos circunstancias que si no justifican, sí explican la actuación en su día emprendida por la parte demandada: por un lado, los términos de la licencia concedida por el Ayuntamiento de Valdefresno y la ejecución de la obra a presencia de concejales responsables del mismo, y, por otro, el que no exista constancia alguna de que alguno de los actores, uno de los cuales reside en el pueblo, se opusiera al menos verbalmente a que la máquina entrara en su finca y abriera la zanja que alberga la conducción eléctrica. Si a ello unimos que para la parte demandada pudo existir la creencia de que si la finca estaba arada hasta la misma cuneta era porque se habían extralimitado sus propietarios o quienes la exploten, como por lo demás ocurre con no poca frecuencia, la conclusión a la que se llega es que existen datos para no imponer a ninguna de las partes las costas ocasionadas en ambas instancias procesales, extremo en el que debe, pues, ser estimado el recurso y revocada la sentencia apelada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando muy parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Purificación Díez Carrizo, en nombre y representación de Dña. Carina , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León, en fecha 16 de mayo de 2008 , en los autos de Juicio Ordinario nº 530/2005 de dicho Juzgado, que fueron remitidos a esta Audiencia Provincial por la Sección 1ª el 25 de septiembre siguiente, la confirmamos en sus pronunciamientos, excepción hecha del relativo a las costas procesales de modo tal que no se imponen a ninguna de las partes las ocasionadas en la primera instancia, pronunciamiento que se hace extensivo a las de la presente alzada.

Dése cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.