Sentencia Civil Nº 254/2011, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 210/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00254/2011

Apelación Civil 210/11 S131011.7G

Sentencia Apelación Civil Número 254

PRESIDENTE *

D. SANTIAGO SERENA PUIG *

MAGISTRADOS *

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En Huesca, a trece de octubre de dos mil once.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario número 210/09 seguidos ante el juzgado de primera instancia de Boltaña, promovidos por HOTEL ORDESA S.A. dirigido por el letrado Don Ramón Torrente Ríos y representado por el procurador Don Mariano Laguarta Recaj, contra SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. como demandada, defendida por el letrado Don Manuel Pardo Tomás y representada por la procuradora Doña María Ángel Pisa Torner. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 210 del año 2011, e interpuesto por ambas partes HOTEL ORDESA S.A. y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A . Es ponente de esta sentencia el magistrado GONZALO GUTIÉRREZ CELMA.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.

SEGUNDO : El indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 11 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bernues en nombre de Hotel Ordesa S.A. y en consecuencia CONDENO a Catalana Occidente S.A. a pagar al demandante la cantidad de 295.883,21 euros más los interesas legales desde la fecha de la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente sentencia. CONDENO en costas a la parte demandada."

TERCERO : Contra la anterior sentencia, el demandante HOTEL ORDESA S.A. y la demandada SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. , dedujeron recurso de apelación. El juzgado los tuvo por preparados y emplazó a los apelantes por veinte días para que los interpusieran, lo cual efectuaron en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que el demandante solicitó la condena al pago de los intereses del artículo veinte de la ley de contrato de seguro mientras que la demandada solicitó la nulidad de lo actuado desde la audiencia previa o, subsidiariamente, la práctica de prueba en segunda instancia; la llamada a terceros por existir litisconsorcio pasivo necesario respecto de montajes eléctricos y de Zurich; la íntegra desestimación de la demanda con las costas a cargo de la actora; y, subsidiariamente a todo lo anterior, que no se condene en costas a la parte demandada. A continuación, el juzgado dio traslado a las partes, para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, la parte demandante y demandada formularon en tiempo y forma escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, solicitando su desestimación y la condena en costas a la parte recurrente. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de treinta días ante este Audiencia y se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 210/2011. Personadas las partes ante esta Audiencia, por auto de 26 de septiembre de 2011 , se denegó la declaración de nulidad de lo actuado por no haber atendido Zurich los requerimientos que se le formularon y se denegó también la práctica de prueba en segunda instancia, quedando el recurso pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar en el día de hoy. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada, salvo en lo que concierne a los intereses y las costas de primera instancia, con todas las matizaciones que seguidamente se harán.

SEGUNDO : Ambas partes discrepan de lo resuelto en primera instancia. La parte actora porque estima que la demandada debería ser condenada al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de contrato de seguro y la demandada porque considera que existe nulidad de actuaciones por no haber atendido Zurich los requerimientos que se le formularon lo que, subsidiariamente, debería dar lugar, según la recurrente, a la práctica de un nuevo requerimiento en segunda instancia; porque considera que debería haberse estimado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto a Montajes Eléctricos y Zurich ; porque, se entiende que subsidiariamente, debería haberse dado lugar a la íntegra desestimación de la demanda con las costas a cargo de la actora; y, subsidiariamente a todo lo anterior, que no se condene en costas a la parte demandada.

Entrando a conocer en primer lugar el recurso de la demandada, cuya estimación de sus primeros motivos haría innecesario entrar en el de la parte actora, tenemos que todo lo relativo a la no atención de los requerimientos formulados a Zurich ya quedó resuelto en nuestro auto firme de 26 de septiembre pasado, contra el cual ningún recurso se intentó siquiera, tanto en lo que concernía a la nulidad de lo actuado como a la procedencia de practicar prueba en segunda instancia.

Por otra parte, en lo que concierne al litisconsorcio pasivo necesario tenemos que el juzgado rechazó la intervención provocada de Zurich por auto de 9 de abril de 2010 (folios 170 y 171), que fue consentido por todas las partes, y la excepción de litisconsorcio pasivo necesario fue correctamente resuelta por el juzgado en la audiencia previa, siendo de resaltar que ninguna pretensión se articula en estos autos respecto a las personas jurídicas citadas en la apelación de la demandada las cuales, además, no sólo se encuentran amparadas por el límite subjetivo de la cosa juzgada sino que en absoluto concurre el presupuesto del artículo 12.2 de la Ley procesal, siendo sólo las partes en litigio quienes son parte en el contrato de seguro en discusión, sin perjuicio de las repeticiones que la demandada pueda hacer, bajo su responsabilidad contra quien tenga por conveniente y, en particular, contra quien estime causante de los daños cuya existencia e identificación es absolutamente irrelevante para lo discutido en estos autos, que sólo concierne a las partes en litigio por más que, indirecta o reflejamente, lo que aquí se resuelva pueda favorecer a Zurich .

TERCERO : Tampoco merece mejor suerte el tercer motivo del recurso, no pudiendo hacerse ningún reproche al juzgado porque haya seguido el criterio del perito judicial, el cual no sólo informó por escrito sino que también se explicó oralmente en el acto del juicio, haciendo expresa alusión a la complejidad que llevaba implícita el término de "puesta en servicio" pues los términos del contrato no precisan lo que sucede en los casos de puesta en servicio parcial (sí que se contempla la puesta en servicio de partes de la obra, como sucedió con las plantas inferiores, pero no que una parte de la obra se pusiera en servicio sólo parcialmente) y en el caso no sólo tenemos que la cubierta no había sido realmente terminada ni recibida por la dirección técnica sino que tampoco había sido puesta en servicio, al menos en lo que concierne a las obras aseguradas, pues cubierta el edificio siempre ha tenido. Sólo había sido puesta en servicio en la medida que, con sus deficiencias, goteras y elementos que faltaban por colocar, servía, como la cubierta preexistente, de protección general para todo el edificio y habían entrado en funcionamiento las plantas baja, primera y segunda, pero no había sido puesta en servicio en lo que concierne al espacio bajo cubierta que, como la cubierta en sí misma considerada, estaba sin terminar y, además, estaba sin uso y tapiado, pese a que el aprovechamiento de dicho espacio bajo cubierta como espacio habitable por el público era la razón última de las obras aseguradas en la cubierta, pues las actuaciones efectuadas sobre la cubierta preexistente, para poder usar ese espacio como habitaciones para el público, no sólo no estaban en servicio sino que ni siquiera estaban terminadas, de modo que las obras realizadas en la cubierta no habían sido puestas en servicio en todo lo que concierne al espacio bajo cubierta con sus aislamientos e instalaciones propias (como las ventanas), sin perjuicio de que sí que estuviera en servicio, como siempre lo había estado desde que se levantó el edificio cuya reforma aseguró la demandada, la cubierta preexistente que nunca fue objeto de este ramo del seguro. Es decir, que las obras en cubierta no habían sido puestas en servicio en lo que concierne a su función principal y más directa, como lo quiso indicar el perito judicial durante el acto del juicio, llegando incluso a poner ejemplos para resaltar que el contrato no contemplaba las puestas en servicio meramente parciales y en el caso tenemos que la cubierta no sólo no estaba terminada ni recibida por la dirección técnica, sino que tampoco se había puesto en servicio de un modo relevante pues sólo se pusieron en funcionamiento las plantas baja, primera y segunda, con la intención de continuar con las obras en el SPA y en la planta bajo cubierta, respecto a la cual las obras únicamente habían quedado suspendidas temporalmente con la idea de continuarlas una vez pasado el verano, para lo que se tapiaron los accesos a la planta bajo cubierta, cuyo aprovechamiento como habitaciones era la razón de las actuaciones sobre la cubierta preexistente la cual, una vez modificada, no había sido puesta en servicio para dicho espacio bajo cubierta, que es el inmediato y principal por más que la cubierta, ya mediatamente, como ya ocurría antes de que se emprendieran las obras que la demandada aseguró, preste servicio de paraguas para todo el edificio del que únicamente se habían puesto en funcionamiento las plantas baja, primera y segunda, permaneciendo sin usar la planta bajo cubierta y, por lo tanto, la cubierta en todo lo que protegía dicho espacio, con sus aislamientos y ventanas, pudiendo decirse, en definitiva, que lo que estaba puesto en servicio es la estructura preexistente de la cubierta (que nunca fue asegurada por Catalana en el ramo de todo riesgo de construcción que ahora nos ocupa) pero no la obra asegurada por dicha demandada, a incorporar a dicha cubierta que parcialmente ya estaba ejecutada pero que nunca se llegó a poner en servicio, es decir, el material de aislamiento y cubrición que se había añadido a la cubierta preexistente, sin el cual el edificio había estado en funcionamiento, incluso como hotel, antes de que se emprendieran las obras que la demandada aseguró, siendo de resaltar que, para fundar la demanda, a los folios 52 y 84 lo que se tasó en 255.811,55 euros (y que luego se incorpora a la pericial judicial, folio 333) no es propiamente la cubierta en toda su extensión sino el material de aislamiento y cubrición incorporado por las obras aseguradas a la cubierta preexistente para poder destinar el espacio bajo cubierta a residencial público conforme al uso hotelero (que es la obra que la demandada aseguró, entre otras obras no discutidas), pues al fundarse la demanda, tanto al valorar los daños como al calcular el infraseguro que la actora aceptó, no se tuvieron en cuenta los elementos estructurales preexistentes a las obras aseguradas, a lo que ahora se ha añadido, tras la correspondiente observación del perito judicial, que tampoco se ha incluido en la indemnización que debe abonar la aseguradora hoy demandada la pizarra ni los trabajos pendientes de realizar en la cubierta (un 2% del total, folio 334), habiendo precisado, por otra parte, el Sr. Munuera durante su declaración que en ningún caso Zurich y Catalana van a pagar por lo mismo pues en su dictamen ya contaba con la previsión correspondiente para que todo lo que se determine en este procedimiento que corresponde a Catalana no lo pague Zurich .

CUARTO : Por el contrario debe estimarse el recurso de la demandada en lo que concierne a las costas pues la demanda sólo ha prosperado parcialmente pues, aparte de que el propio juzgado ha descontado varias partidas y no ha dado los intereses del artículo veinte de la ley especial lo cual ya por sí mismo permitiría hablar de una estimación parcial tenemos, además, que la demanda se interpuso en reclamación de un principal de 550.097,28 que es una suma notoriamente superior a la concedida pues al redactarse la demanda, que está fechada el día once de mayo de dos mil nueve, no se tuvo en cuenta el pago de 190.000 euros realizado por la aseguradora varios meses antes, el doce de febrero de ese mismo año (folios 265 a 267), pese a que en el acto de la audiencia previa se sostuvo que en la redacción de la demanda ya se habían tenido en cuenta los pagos realizados, lo que no se ajustaba a la realidad pues, como resulta de la cuantificación que la parte actora hizo luego en el acto del juicio en conclusiones y, con anterioridad, justo antes de que comenzara la intervención del Sr. Avelino , ni se había tenido en cuenta el pago antes dicho ni se había podido tener en cuenta el pago de 16 de junio de 2009 (folios 268 y 269) que tuvo lugar ya con posterioridad a la interposición de la demanda. Este último pago, acontecido con posterioridad a la interposición de la demanda, no podría dar lugar a una estimación parcial de la demanda, pero sí que tiene tal virtualidad el pago que se había hecho antes de interponerse la demanda, por lo que la demanda no ha prosperado ni por el coste de las pizarras (15.473,25 euros), ni por los trabajos pendientes en cubierta (5.116,23 euros) ni por los 190.000 euros que ya estaban pagados cuando se interpuso la demanda, ni por los intereses del artículo veinte de la ley del contrato de seguro, salvo que se dé lugar íntegramente a dichos intereses estimando el recurso interpuesto por la parte demandante lo cual no procede en su integridad pues en este ramo del seguro no existe la posibilidad de consignar a las resultas del procedimiento, a diferencia de lo que sucede en el ramo del automóvil, y la cuestión de la puesta en servicio de las obras en cubierta y, por lo tanto la cobertura misma del seguro de construcción en relación con dicha cubierta, es un tema muy discutible en derecho, si bien dicho recurso de la actora sí que debe prosperar parcialmente pues la sentencia apelada no ha tenido en cuenta que, una vez resuelta por el juzgado la controversia sobre dicha cuestión, el artículo 20 de la Ley del contrato de seguro debe actuar como la disposición especial a la que se refiere el artículo 576 de la Ley procesal, aparte de que la causa justificada sólo concurre en relación con la cubierta por lo que para los primeros cuarenta mil euros objeto de la condena de primera instancia no existe justificación alguna para no haberse pagado con anterioridad al igual que, por las otras partidas que la aseguradora sí que indemnizó tenemos que no lo hizo puntualmente, como dijo el juzgado. Lo cierto es que el tiempo que se tardó en indemnizar no puede verse justificado en el caso por la magnitud misma del siniestro y la dificultad para la valoración de los daños enturbiada con las discusiones sobre lo que estaba puesto en servicio y sobre lo que estaba en ejecución de la construcción pues el primer pago se hizo el 12 de febrero de 2009 cuando el siniestro había tenido lugar casi dos años antes, el 29 de julio de 2007. Aparte de que dentro de los cuarenta días se podía haber hecho una estimación del importe mínimo adeudado, siquiera fuera a la baja, para completar luego la indemnización una vez realizadas las comprobaciones pertinentes, lo cierto es que dichas comprobaciones no justifican una dilación tan importante como la que se incurrió en el caso, por muy en cuenta que tengamos su complejidad, por lo que procede acordar como se verá en la parte dispositiva.

QUINTO : Al estimarse parcialmente ambos recursos, procede omitir también todo pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en cumplimiento del artículo 398 de la Ley 1/2000 y ordenar la devolución del depósito formalizado para apelar en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de HOTEL ORDESA S.A. y por la de SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Boltaña en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos parcialmente dicha resolución para: a) suprimir y dejar sin efecto el pronunciamiento emitido en relación con las costas de primera instancia acordando, en su lugar, que queda omitido todo pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en ambas instancia; b) señalar que, sobre la cantidad dicha por el juzgado y desde la fecha de su sentencia, en lugar del interés legal incrementado en dos puntos, se devengará el interés legal incrementado en el cincuenta por ciento, sin que en ningún caso pueda ser inferior al veinte por ciento, salvo para los primeros cuarenta mil euros de dicha cantidad que devengarán a cargo de SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. , desde la fecha del siniestro y hasta el pago, los intereses del artículo 20 de la Ley del contrato de seguro; c) condenar a SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. a que, desde la fecha del siniestro y hasta su pago, abone a la demandante los intereses del artículo 20 de la Ley del contrato de seguro sobre las cantidades de los folios 265 a 269 (190.000 euros pagados el 12 de febrero de 2009 y 42.049,14 euros pagados el 16 de junio de 2009). En todo lo demás confirmamos la sentencia apelada, ordenando devolver a ambas recurrentes el depósito que formalizaron para apelar.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

No tifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.