Sentencia Civil Nº 254/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 499/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN 1ª -CIVIL
S E N T E N C I A Nº 254/14 .-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Felipe Moreno Gómez
Doña Cristina Mir Ruza
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Montilla.
Autos: Juicio Verbal 673/12
Rollo nº 499
Año 2014
En Córdoba, a treinta de mayo de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Regina
Y Felipe , representados por la procuradora Sra. Requena Jiménez y asistido del letrado Sr. Peralta
Lechuga, siendo parte apelada CENTRO DE GESTION AMBIENTAL CAMPIÑA SUR, SL., representados por
la procuradora Sra. Pérez García ya sistido del letrado Sr. Romero Lara. Es Ponente del recurso D. Pedro
Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2014 cuyo fallo textualmente dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Regina y D. Felipe , contra el Centro de Gestión Ambiental Campiña Sur, S.L., y absuelvo al mismo de las pretensiones por aquellos deducidos en su contra, dada su respectiva falta de legitimación.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 30.5.2014.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO .- Conviene precisar los datos fácticos que se traen a colación en la demanda, una vez que la razón de la desestimación de la misma se deriva de la apreciación por la juez a quo de falta de legitimación tanto en los demandantes, por entender que quien debe de accionar es la comunidad de propietarios en la que la propiedad del mismo se integra, como en la demandada, a considerar que es la comunidad de propietarios correspondiente la que ha de ser demandada.

Así se trata de local comercial propiedad del que los demandantes son copropietarios, junto a un tercero, que se dice tiene su salida de humos hasta la altura de la edificación a través de la finca colindante en el que a su altura, otro local comercial, está el local de la entidad demandada, ambos sometidos al régimen de propiedad horizontal de sus respectivos edificios. En esta situación, la demandada, hecho no discutido, ha taponado esa salida de humos en el tramo que se encuentra sobre el falso techo de su local, por lo que en la demanda se produce una acumulación de accione, pues por un lado se insta la declaración de la existencia de esa servidumbre, acción confesoria, y por otro, la indemnización de daños y perjuicios a cargo de quien ha impedido continuar usando esa salida de humos, la demandada, por un tanto mensual, 600 # mensuales.

Con ello queda claro que se acumulan dos acciones, una relativa a la preexistencia de una servidumbre de salida de humos y otra de condena dineraria.



SEGUNDO.- LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS DEMANDANTES.- Es claro que cuando aquí se ha hablado de legitimación activa y pasiva, estamos refiriéndonos a la atribución subjetiva activa o pasiva de la relaciones jurídicas materiales objeto este procedimiento, auténticas excepciones de fondo y que no hacen referencia a la concurrencia en quienes son parte de los requisitos procesales para comparecer en el proceso. En un caso la existencia de servidumbre de evacuación de humos por la chimenea que se describe y consta en fotografías, y en otro reclamación por daños.

Dicho esto resulta que son los demandantes titulares del negocio, si bien dice la demanda (hecho primero) a efectos fiscales y administrativos aparece la demandante como única titular, que se ven impedidos de utilizar esa vía de extracción de humos y quienes sufren el perjuicio cuya reparación se solicita, debiéndoseles de reconocer a renglón seguido un legítimo interés no ya solo en que cese esa situación, como en el percibo de la indemnización que, en su caso, proceda, como en la constatación de la existencia de esa servidumbre que afirman.

La pretendida legitimación activa de la comunidad de propietarios a la que corresponde el local de los demandantes, a la que conduce la negación de legitimación activa que afirma la sentencia de instancia, ha de ser rechazada desde el momento en que no se trata de un servicio o instalación común del edificio del que puedan aprovecharse los distintos propietarios, sino de una instalación que repercute en la exclusiva utilidad del local comercial de los demandantes, pues solo es el humo procedente del mismo el que se evacua por allí, prescindiendo de si existe o no servidumbre, sea aparente o no, o pueda considerarse del tipo del ' padre de familia ' del artículo 541 del Código Civil . Pero es que, aun en el caso de que se entendiera que eso no es así, regiría la legitimación de todo comunero para actuar en beneficio de la comunidad, con presunción de que actúa en beneficio de la misma aunque no se invoque expresamente, y de que actúa con el beneficio de la misma conforme reiterada jurisprudencia de ociosa cita. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4.3.2013, recurso 414/2010 , son admisibles como válidos y eficaces los actos particulares de los comuneros, si no consta el asentimiento de los demás, cuando la actuación de aquellos redunda en claro provecho de la comunidad', y ello con remisión a SSTS 14 de diciembre de 1973 , 19 de diciembre de 1985 , 8 de julio de 1988 , 25 de mayo de 1990 , 23 de octubre de 1990 , 30 de junio de 1993 , 24 de julio de 1998 , 13 de noviembre de 2001, RC n.º 3496/1999 , 9 de octubre de 2008, RC n.º 3636/2001 Pero es que en tanto se solicita una indemnización concreta por no poder usar esa chimenea y ésta se solicita para los demandantes, sus usuarios, es claro que son ellos, y solo ellos, en su calidad de perjudicados, quienes pueden reclamar esa indemnización. Es por ello por lo que esta Sala no comparte el criterio de la juzgadora de instancia de que los demandantes carecen de legitimación activa.



TERCERO.- LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA DEMANDADA.- Al hilo de lo que anteriormente se recogía sobre la acumulación de acciones producida en la demanda y la petición de concreta indemnización a su cargo, no de la comunidad, es claro que ya, respecto a esta concreta pretensión, se ha de afirmar que la entidad demandada frente a esa petición de condena dineraria, es la única que tiene la legitimación pasiva que la sentencia de instancia le niega, en cuanto que aquella se solicita frente a ella, sin efecto directo ni indirecto para la comunidad, y tiene como presupuesto el haber sido ella quien taponó la salida de humos, hecho no discutido, y unos perjuicios más que evidentes, sin entrar en su cuantía, por no poder utilizar esa chimenea, sin que aquí se entre en si la misma existía al tiempo de la construcción de ambos edificios por el mismo propietario, si servía en su momento exclusivamente al local ahora propiedad de la demandada, y si lo que hicieron los demandantes fue conectar con ella a través de un codo su extracción de humos al no poder utilizar la fachada ante la protesta de los copropietarios de ambos edificios cuando instalaron allí su negocio tras la adquisición del local en 2007. Por lo tanto, no es solo que, respecto a la condena dineraria interesada, la demandada es la única legitimada desde el punto de vista pasivo, sino que la comunidad de propietarios en la que se integra su local, nada tiene que ver pues nada se reclama contra ella.

Ahora bien, cosa distinta se ha de decir respecto a lo que se propugna sobre la existencia de esa servidumbre, pues no es objeto de discusión que la chimenea en cuestión, con o sin tubos en su interior, discurre por la propiedad de la comunidad del edificio colindante en cuyos bajos está el local de la demandada, por más que se diga que estén esos supuestos tubos sujetos a la pared del edificio de la comunidad de los demandantes. Las fotografías aportadas especialmente con el informe del perito sr. Salamanca (ver la obrante al folio 145) muestran un revestimiento de obra de abajo hasta arriba que culminan en la tapa de la chimenea. Con esto se quiere decir que es el edificio en su totalidad el que resultaría afecto por esa pretendida servidumbre, y quien resultaría afectado directamente por la evacuación de humos de cocina, y con ellos sus olores, del local de los demandantes a través del vuelo de su propiedad, de tal forma que de darse una respuesta afirmativa a lo pretendido sobre el particular en la demanda, sería la comunidad de propietarios la primera afectada, por más que también afectara en primer término a la demandada al contar con un codo de conexión con la misma en su falso techo, aparte de las molestias que pudieran ocasionarle humos y olores que tuvieran esa salida.



CUARTO.- LITISCONSORCIO PASIVO.- De cuanto antecede se desprende que, aun siendo ajena la comunidad del edifico en el que se asienta el local de la demandada, a la pretensión económica contenida en la demanda, no lo es respecto a la confesoria de servidumbre pues se trata de afirmar la existencia de ésta sobre el edificio de la misma, con lo que, aparte de lo que pueda decirse sobre la situación del codo de conexión antes aludido en el falso techo, es lo cierto que es la comunidad de propietarios correspondiente la titular del predio que se presenta como sirviente de la servidumbre cuya afirmación se pretende con el lógico interés en este concreto aspecto del objeto del procedimiento, por lo que a fin de evitar dejarla en situación de indefensión, tendría que haber sido demandada para que la sentencia que se dictara sobre el fondo pudiera afectarle. No obstante, como no lo ha sido, y se debe de velar, aun de oficio y en cualquier fase del procedimiento -incluida casación-, sobre la correcta constitución de la relación jurídico procesal, se está en el caso de apreciar una situación de litisconsorcio pasivo necesario no respetada en la demanda, y que hubo de ser apreciada por la juez a quo en el mismo juicio verbal, en tanto que es allí con carácter previo a cualquier consideración relativa al fondo, ha de examinarse ese requisito procesal. No se hizo en su momento y la respuesta no puede ser dejar imprejuzgada esa cuestión, sino acordar la retroacción de lo actuado al momento del juicio al objeto de conceder a la parte demandada un plazo de diez días para que subsane ese defecto, con apercibimiento de sobreseimiento del procedimiento en cuanto a esa concreta petición caso de no hacerlo en el indicado plazo.



QUINTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser parcialmente estimado, con nulidad de la sentencia al objeto de que se proceda en la instancia conforme a lo recogido en el anterior fundamento jurídico, lo que excluye que se haga especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, precisa para descartar la falta de legitimación pasiva apreciada y solventar el indicado defecto procesal.

Igualmente se ha de proceder a la devolución del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Regina Y Felipe contra la sentencia dictada con fecha 5 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Montilla , se declara la nulidad de la sentencia con retroacción del trámite al objeto de que se conceda a la parte demandante un plazo de diez días para que amplíe su demanda respecto a la comunidad de propietarios del edificio colindante donde se encuentra el local de la demandada, con apercibimiento de sobreseimiento del procedimiento en cuanto a la acción confesoria de servidumbre caso de no hacerlo, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y devolución del depósito para recurrir Contra esta resolución no cabe recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.