Sentencia Civil Nº 254/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 456/2015 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00254/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 456/2015
Ilmos. Sres Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
Dª LEONOR CASTRO CALVO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm. 254/16
En Santiago de Compostela, a veintiocho de julio dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000201/2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de
RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456/2015 , en los que
aparece como parte apelante, Dª Dolores , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO
MARTÍNEZ LÓPEZ, asistida por el Abogado Dª MARÍA ELENA TEIXEIRA BARCALA, y como parte apelada,
D. Eduardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MERCEDES TREUS BLANCO, asistido
por el Abogado Dª MARÍA DEL CARMEN FACHADO FUENTES, con intervención del MINISTERIO FISCAL
; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala,
procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR y estimo PARCIALMENTE la demanda formulada por Dña. Dolores , frente a D. Eduardo , debiendo decretar la disolución del matrimonio por DIVORCIO de dichos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes.

Que debo ACORDAR el establecimiento de las siguientes medidas relativas a los efectos del divorcio: - Patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- La guarda y custodia de los menores quedará atribuida a la madre.

- La no fijación de un régimen de visitas del no custodio con el hijo Gustavo ; la fijación de un régimen de visitas entre el padre y la menor Lorena en el que rija la libertad; y la fijación de un régimen de visitas respecto de la menor Ramona consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, realizándose la entrega en el domicilio de la menor. Así mismo deben establecerse visitas intersemanales (de un día) para aquella semana que al padre no le corresponda estar el fin de semana con la menor, pudiendo elegir el padre, y siempre que no implique un perjuicio para la menor, entre los días martes, miércoles o jueves, desarrollándose las visitas desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo reintegrarla al domicilio de la custodia. Respecto de los periodos vacacionales (verano, navidad y semana santa) se dividirán por mitad, eligiendo el periodo de disfrute, la madre los años pares y el padre los impares.

- El uso y disfrute del domicilio conyugal y ajuar doméstico se atribuirá a los menores y a la madre.

- El establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del no custodio de 300€ mensuales para los tres hijos (100€/hijo/mes), que serán pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que señale la custodia y actualizable anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos al 50% por los progenitores (se entenderá por tales los indicados en la fundamentación).

- En Cuanto a las cargas del matrimonio, el abono de los préstamos concertados se hará por mitad.

Respecto de las demás deudas que no se concretan, no se hará pronunciamiento dejando su tratamiento para el procedimiento de liquidación de los gananciales, y una vez determinadas.

Todo ello sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Dolores se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 28 de julio de 2016.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La recurrente, doña Dolores , apela la sentencia de instancia en dos aspectos concretos y que se refieren al régimen de visitas establecido y a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia.

Por su parte, el demandado se ha opuesto a la estimación del recurso y ha solicitado que se confirme íntegramente la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con respecto a la cuestión relativa al régimen de visitas establecido respecto a la hija menor Ramona , debe tenerse en cuenta que dicha menor cumplirá el próximo mes de enero ocho años y que, como reconoce la propia apelante, durante un largo periodo de tiempo se estuvieron llevando a cabo visitas sin pernocta en las que no se produjo incidente alguno. Por otro lado, en el informe psicosocial elaborado por el IMELGA se destaca la buena interacción y complicidad entre Ramona y su padre y una actitud muy positiva y favorable de la menor hacia él.

En base a estos hechos, este tribunal considera que el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia es adecuado. Las quejas que plantea la recurrente son inconsistentes de cara a limitar el régimen de visitas que, atendida la edad de la menor y la buena relación que mantiene con su padre, debe ser el de un régimen ordinario y con pernocta.

Así, señala la apelante que el padre no ha querido someterse a la prueba de tóxicos. Éste se ha negado porque afirma que no los consume y no tiene por qué demostrarlo. En cualquier caso, lo relevante es si el padre ha manifestado o presenta algún comportamiento que pueda ser perjudicial para la menor y nada de ello se alega en el recurso; es más, se dice que durante un largo periodo de tiempo las visitas se han desarrollado sin pernocta pero sin que se produjera incidente alguno.

También llama la atención la recurrente sobre el hecho de que no haya una relación más estrecha entre los abuelos paternos y los nietos. Sin embargo, se trata de una cuestión que no es esencial en el supuesto de autos, en el que se está dilucidando el régimen de visitas de la menor con su padre, no con sus abuelos.

Por último, se apunta el hecho de que el demandado no hubiese contestado a las llamadas realizadas por la psicóloga y la trabajadora social del IMELGA para visitar su vivienda. Ahora bien, este tribunal considera que lo relevante no es que no contestara a esas llamadas, sino que cuando el personal del IMELGA fue a visitar la vivienda, por sorpresa, el Sr. Eduardo las atendió cordialmente, les enseñó la vivienda y ésta, según el informe emitido, presentaba unas buenas condiciones de habitabilidad.

En base a todo ello, consideramos que carece de justificación alguna que las visitas se realicen en un punto de encuentro o de forma progresiva sin pernocta cuando la menor tiene siete años y medio y la propia apelante reconoce que las visitas se desarrollaron hasta ahora con toda normalidad.



TERCERO.- Otro de los motivos de impugnación planteados por la recurrente se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia, en la cual se fijó un importe de 100 € al mes para cada hijo. Este pronunciamiento es recurrido por la demandante alegando que ambos progenitores cobran un salario neto que oscila entre los 900 y los 1.000 euros mensuales, que ambos viven en domicilios que pertenecen a sus padres y también reconoce que tienen que pagar un préstamo hipotecario. Señala que el importe de 300 € es insuficiente e invocando una sentencia de esta Sección sobre el mínimo de subsistencia, considera que ha de incrementarse el importe de la pensión hasta la suma de 150 € por cada uno de los hijos.

Por su parte, el apelado señala que, además del préstamo hipotecario también tienen que hacer frente a otro préstamo personal, extremo éste reconocido por la demandante en su demanda.

En base a estos hechos, considera este Tribunal que la pensión alimenticia fijada en la sentencia es correcta y se ajusta a las capacidades del progenitor no custodio, teniendo en cuenta sus ingresos y las deudas que mantienen, ya que en la sentencia apelada se establece la obligación de satisfacer las cuotas de los préstamos por mitad. En este sentido, las referencias que hace la apelante a la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2011 deben ser matizadas ya que, si bien dicha sentencia se refería al establecimiento de un mínimo vital, lo hacía en un supuesto en el que solamente se fijaba la pensión en favor de un hijo, mientras que en el supuesto de autos, los litigantes tienen tres hijos. Por otro lado, en la reciente sentencia de fecha 19 de noviembre de 2015 dictada por esta misma Sección , decíamos 'como recuerda la sentencia de esta Sección de 1 de diciembre de 2014 , el abanico en el que la jurisprudencia menor sitúa el mínimo vital de subsistencia, está fijado entre 100 y 150 euros, la cantidad señalada en la sentencia de instancia es demasiado reducida y no cubre el mínimo vital de los menores. Y dicho mínimo vital debe ser protegido frente a las necesidades del padre, pues tal obligación, que encuentra su fundamento en el art. 39 de la Constitución , tiene unas peculiaridades propias que la distinguen de las restantes deudas alimentarias. En este sentido la STS 16/7/2002 establece que 'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad' .

En el supuesto de autos, teniendo en cuenta los ingresos reconocidos por los litigantes y que se trata de tres hijos, consideramos que la cuantía de 100 € para cada uno, fijada en la sentencia de instancia, es correcta.



CUARTO.- En materia de costas, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento y a la peculiar naturaleza de la materia debatida, no se hace expresa imposición de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Fernando Martínez López en nombre y representación de doña Dolores , se confirma la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ribeira dictada en el procedimiento de divorcio nº 201/2013, sin hacer imposición de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.