Sentencia CIVIL Nº 254/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1074/2017 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A nº 254/18
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de lo Mercantil nº 1 Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 832/14
Rollo de Apelación núm 1074
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 26 de Marzo del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario en el que
figura como apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por la Procuradora Doña Inmaculada
González Domínguez y asistido de Abogado Don Jorge Capell Navarro, y parte apelada DON Luis María
representado por la Procuradora Doña Maria del Mar Deudero Sánchez y asistido de Abogado Don Manuel
Llamas Montero; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 30/6/17 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Mª del Mar Deudero en nombre y representación de Luis María contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. declarando la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del interés aplicable que aparece recogida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de 29 de abril de 2008, condenando a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a: a) A eliminar dicha cláusula del contrato.

b) A recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde el día en que se firmó la novación en el préstamo, como si nunca hubiera estado incluída la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo y c) A devolver a la actora todas las cantidades recibidas en virtud de la aplicación de la misma desde la fecha de la escritura, en la forma determinada en e fundamento de derecho cuarto.

Se declara la subsistencia del resto del contrato.

Igualmente condeno a la demandada al pago de los intereses procesales que correspondan conforme se recoge en el Fundamento de Derecho quinto de la presente resolución.

Con expresa condena en costas a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por el apelante la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación Cuarta de la escritura de Compraventa, Subrogación y Novación de Hipoteca de 29 de Abril del 2008. Efectivamente en dicha escritura, tras hacer referencia a la subrogación en préstamo a promotor, establece en cuanto a intereses, en primer lugar un periodo hasta el 30 de Junio con un interés fijo del 5,25%, y a partir de dicha fecha, se devengará in interés variable determinado por el euribor incrementado en 1,25 puntos. Nada se dice en ese momento sobre cláusula suelo, sino que se procede a continuación de la escritura a hacer referencia y a explicar bonificaciones a dicho interés que pueden llegar a 0,45 puntos, dedicando a ello cuatro hojas y media, para pasar posteriormente a referirse a la definición del diferencial, el euribor, y tras otras cuatro hojas y media, se establece que el tipo de interés no podrá ser inferior al 3,25% nominal anual. Acreditado que el actor es un particular, y que el crédito no se incardina dentro de un trafico empresarial es de aplicación la normativa protectora frente a posibles cláusulas abusivas.

En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13 , en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Esta normativa debe aplicarse también al presente supuesto pese a existir una subrogación en un préstamo anterior al promotor, pues en nada afecta a las obligaciones de la entidad bancaria, a los principios de trasparencia y buenas practicas de dichas entidades, indicadas en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España.

Esta posición es mantenida por el propio Tribunal Supremo, y así ya en apartado 145. b) de su Sentencia de 15 de mayo de 2013 , se dice: La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación -extremo de hecho-, de lo que concluye que las observancias de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información, donde no se establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios, señalando expresamente en su apartado 239 que: Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994. En el presente supuesto, y aplicando la anterior doctrina de lo actuado no consta que se entregaran al actor los referidos folletos, independientemente de que existan en poder del banco, pero no se acredita la existencia de simulaciones, en particular las referidas a supuestos en que el interés baje hasta el punto de ser inferior a la clausula suelo, explicando que en tales casos sería indiferente la bajada de tipos de interés, pues él seguiría pagando lo mismo. Pero tampoco consta la existencia de esa oferta vinculante entregada al prestatario, ni por parte del notario se informa de la existencia de esa clausula suelo, y si bien como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 que establece que dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.', ello no sería suficiente para suplir el deber de información de la entidad bancaria, no obstante también supondría un punto en orden a la estimación de una cierta advertencia acerca de lo que se está firmando, o como indica la sentencia del TS de 8 de junio de 2017 , dicha información suministrada por el Notario puede reforzar la suministrada por la entidad bancaria o completarla, aunque no sustituirla. No obstante, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de subrogación y novación de préstamo hipotecario, la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, y a otros datos, exactamente a las posibles bonificaciones del interés que pueden llegar al 0.45% (dedicando casi cuatro hojas y media de la escritura a tal fin), cuando tampoco dicha bonificación es definitiva, no solo por la clausula suelo citada y discutida, pues pese a dichas bonificaciones, conforme a la clausula suelo pactada, los intereses nunca podrán, ser inferiores al 3,25%. Esta referencia a las bonificaciones puede ser, como ha señalado alguna sentencia un señuelo para la realización del préstamo hipotecario, decantando al consumidor hacia esa entidad bancaria y no frente a otra que tenga otras cláusulas o intereses que pueden ser más beneficiosos, cuando de hecho puede que no sea aplicable toda esa serie de bonificaciones por aplicación de la clausula suelo. Como se indicaba, a la clausula suelo no se le dedica en la escritura sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se convierte en préstamo a interés fijo, lo que se pactó como variable. Dentro del contrato, esa clausula suelo pasa desapercibida o difuminada ante la profusión de datos, formulas o condicionantes del mismo de tal forma que no se presta atención a dicha cláusula que en definitiva va a ser una clausula principal y vincular a todo lo largo del contrato. Pero asimismo, debe partirse, de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse en estos puntos los motivos de recurso.

2º.- En cuanto a las costas de la instancia procede mantener la condena en costas a la demandada en aplicación del principio del vencimiento, al no existir dudas de hecho o derecho que justifique otra decisión, por todo lo cual y desestimando todos los motivos de recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.