Sentencia CIVIL Nº 254/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 32/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00254/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G. 15036 42 1 2019 0001909
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000347 /2019
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 254/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
Mª JOSE PEREZ PENA
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número 32/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 6 de DIRECCION000 , en Juicio de Modificación Medidas nº 347/19, seguido entre
partes: Como APELANTE: D. Alexander , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Pereira de Vicente; como
APELADA:Dª Aida , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pereira Telesforo y se opone al recurso el
MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , con fecha 30 de septiembre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la demandante Aida contra Alexander , acuerdo modificar las medidas definitivas establecidas en Sentencia de fecha 22-2016, dictada en procedimiento de medidas en relación con hijo menor n° 845/2015 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000 , revocada parcialmente por Sentencia de fecha 16-3-2017 de la Audiencia Provincial de A Coruña , en el siguiente sentido: Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Avelino a la madre.

El padre y el citado hijo Avelino tendrán el régimen de comunicación y estancias que, entre ellos, libremente acuerden.

El padre abonará, en concepto de pensión alimenticia para su hijo Avelino , la cantidad de 150 euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y que se actualizará automática y anualmente el 1 de Enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el INE u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios que genere el señalado hijo serán abonados corno hasta la fecha, es decir por ambos progenitores por mitad.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme la presente resolución, líbrese testimonio de la misma al procedimiento de medidas en relación con hijo menor n° 845/2015 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000 , a los efectos oportunos.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Alexander , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda de Doña Aida de modificación de varias medidas paterno-materno filiales de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 de 2/2/2016, revocada parcialmente por la se la Audiencia Provincial de 16/3/2017 . Con base en el acuerdo alcanzado entre los litigantes en el proceso, el Juzgado cambió la guarda y custodia del hijo atribuyéndosela a la madre, con establecimiento de nuevo régimen de visitas y comunicaciones, esta vez entre padre e hijo. La controversia acerca de la cuantía de la pensión alimenticia ordinaria a favor del hijo fue resuelta en el sentido de estimar solo en parte la postura del padre fijando su contribución en 150 euros mensuales, con la actualización anual según variación del IPC, conforme a lo pedido por el Ministerio Fiscal tras el resultado del juicio, que es el pronunciamiento judicial recurrido en esta apelación por parte de aquél.



SEGUNDO.- El juzgador de instancia llegó a la convicción de que se había producido un cambio sustancial de las circunstancias en relación a las de la época de la sentencia de medidas paterno- materno filiales debido al cambio de progenitor custodio y la situación laboral y económica del padre demandado. Consideró que la prueba practicada acreditaría que en los últimos años ha alternado periodos de trabajo con otros de desempleo, estando en la actualidad en paro, sin percibir prestación alguna, si bien en el año 2018 tuvo percepciones en torno a los 20 mil euros brutos y contaba a fin de año con casi 5 mil euros en una cuenta bancaria, teniendo gastos ordinarios y no pagando nada por la vivienda, de su padre, salvo suministros según él. Pero también la madre estaría en una precariedad laboral similar, aunque actualmente trabajando con contrato hasta enero de 2020, y pagando un alquiler de vivienda. Mientras que el hijo tendría los gastos propios de un joven de su edad y estaría buscando empleo y realizando cursos de formación para ello. La cuantía de los 150 euros al mes fue pedida por el Ministerio Fiscal y se consideró por el Juzgado adecuada a las posibilidades económicas del alimentante y a las necesidades del alimentista, como mínimo vital.

Rechazó la suspensión del su abono mientras el padre esté en la situación actual, por ser las necesidades del hijo permanentes y la ya comentada habitual y constante irregularidad en su vida laboral de los últimos años, así como por haber reconocido en el juicio tener solicitado nuevas prestaciones, además de no constar impedimento objetivo alguno para trabajar aunque sea en empleos que no cumplan sus expectativas, demostrando sus ingresos y ahorros del año 2018 capacidad económica suficiente para afrontar el pago de la pensión alimenticia. La sentencia también refirió jurisprudencia en orden a fijar en los supuestos de precariedad económica un mínimo que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles del menor y admitir sólo muy excepcionalmente, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ( STS de 12 de febrero de 2015 , 2 de marzo de 2015 , y 14 de noviembre de 2016 , entre otras).



TERCERO.- Recurre en esta apelación el padre Don Alexander insistiendo en sus pretensiones. Alega, básicamente, que la medida alimenticia vulnera el principio de proporcionalidad legal y jurisprudencial en la materia, pues él habría cobrado el subsidio de desempleo y después la ayuda de 430 euros mensuales hasta su agotamiento y no percibiría actualmente ingresos, por lo que el desempleo sería definitivo. Además, la cuantía sentenciada superaría el mínimo vital de la ayuda que ya no cobraría, la demandante habría mejorado económicamente al no tener que pagar los alimentos de antes, y el hijo no tendría gastos académicos.

Por parte de la madre demandante se alegó en contra del recurso y pidió su desestimación. El Ministerio Fiscal también pidió la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- La decisión del Juzgado respecto de la pensión alimenticia para el hijo a cargo del padre es, por el momento y sin perjuicio de futuro, razonable a la vista de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia, tras sopesar globalmente la situación del caso, no obstante que debamos reconocer la difícil labor en orden a resolver lo más adecuado al respecto cuando en el asunto que nos ocupa se da la inestabilidad y hasta la precariedad laboral también considerada por el juzgador de instancia. Por lo que no se aprecian, repetimos en este momento, motivos bastantes para revocar lo sentenciado acerca de la pensión alimenticia en cuestión.

Por un lado no puede desconocerse ni minusvalorar la importancia de la obligación alimenticia para con el hijo. La Ley no indica cuantías ni porcentajes u otros detalles concretos, sino solo principios y criterios jurídicos indeterminados, referidos a las necesidades de los hijos y las reales posibilidades económicas de los obligados a prestarlos proporcionalmente, a valorar con el conjunto de circunstancias del caso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2015 , y las indicadas en la sentencia del Juzgado, tras destacar la relevancia de la obligación que pesa sobre los progenitores para con los hijos comunes y su fundamento natural y jurídico, así como la regla de tenerse que fijar, pese a las dificultades económicas y grandes sacrificios que supongan para el alimentante, una contribución mínima alimenticia, incluso ante la más mínima presunción de ingresos o medios económicos, sin admitir la suspensión de la obligación más que de manera muy excepcional, restrictiva y temporal, (lo que obviamente exige que la imposibilidad esté bien probada o justificada), la sentencia indicada también recordó que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146'...

En el asunto enjuiciado, se cambió la custodia del hijo menor del padre a la madre, con la consecuente parte de gastos que tendrá que asumir también ella, incluso tras alcanzar aquél hace unos día la mayoridad al convivir en el mismo domicilio y ser dependiente económicamente. La madre también tiene la inestabilidad laboral o precariedad al alternar periodos de trabajo con otros de desempleo, y tenía que pagar 200 euros al mes de alimentos del hijo cuando estaba bajo custodia del padre. Su contrato laboral durante el proceso es también temporal hasta enero de 2020. La situación del padre recurrente ha sido igualmente de alternancia en lo laboral y no puede dejar que sea la madre la que corra con todos los gastos de las necesidades más perentorias del hijo. Además él dispone de vivienda gratis, salvo suministros, mientras que ella ha de pagar un alquiler y suministros para sí y el hijo. Otro hecho es el dinero de la cuenta bancaria del padre, señalado en la sentencia, y que se trata de una persona más bien joven, con salud, y con preparación y experiencia laboral.

Por otro lado la cuantía sentenciada no cubre más que un mínimo de necesidades del hijo. Y es la que pidió el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones del juicio, en su función oficial de velar imparcialmente por la legalidad y la protección del interés superior del menor, tras valorar el conjunto de circunstancias del caso.



QUINTO.- Lo dicho hasta aquí y en la sentencia de primera instancia basta para desestimar el recurso, aunque sin mención especial de las costas de la apelación por las circunstancias examinadas, la especial y delicada materia tratada, y la dificultad de dar con la decisión más acertada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia, sin mención especial de las costas de la apelación.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.