Sentencia CIVIL Nº 254/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 804/2021 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00254/2022

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: PG

N.I.G.36060 41 1 2018 0000035

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000804 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000010 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER S A

Procurador: JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

Recurrido: Arsenio

Procurador: ANXELA AZUCENA FERNANDEZ FONTEBOA

Abogado: RAFAEL ARESES VIREL

S E N T E N C I A Nº 254/22

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES

En PONTEVEDRA, a veintiuno de marzo de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000010 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000804 /2021, en los que aparece como parteapelante,BANCO SANTANDER S A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, asistido por el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, y como parte apelada, Arsenio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANXELA AZUCENA FERNANDEZ FONTEBOA, asistido por el Abogado D. RAFAEL ARESES VIREL, siendo el Magistrado/a Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Vilagarcía de Arousa, con fecha 25/02/21, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Arsenio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Anxela Azucena Fernández Fonteboa, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A o BANCO POPULAR ESPAÑOL., representada por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel Santos Conde y en consecuencia:

1.- DECLARO la nulidad de los siguientes contratos celebrados entre las partes:

- Orden de suscripción de Participaciones Preferentes PA. PREF. POPULAR CAPITAL S-D de 30 de marzo de 2009 por importe nominal de 25.000 euros.

- Orden de canje de participaciones preferentes por BO. SUB. OB. CONV. B.POPULAR V4-18, 20 de marzo de 2012.

- Orden de suscripción B.O. POPULAR CAPITL CONV.2013, de 14 de octubre de 2009, por importe nominal de 15.000 euros.

- Orden de suscripción B.O. POPULAR CAPITL CONV.2013, de 5 de octubre de 2009, por importe nominal de 33.000 euros.

- Orden de adquisición mediante canje BO. POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 V.11-15 ( 48.000 euros).

- Contrato de deposito a plazo fijo con renuncia al ejercicio de acciones judiciales en relación con los contratos de inversión precedentes, suscritos en fecha 27 de julio de 2015.

2.- Como consecuencia de lo anterior: CONDENO a la entidad demandada BANCO PASTOR S.A. a restituir al actor la cantidad invertidas 25.000 euros más 15.000 euros más 33.000 euros, más sus intereses legales desde la fecha de cada cargo en cuenta. El actor, asimismo, deberán reintegrar a la demandada los rendimientos y/o dividendos brutos percibidos durante la vigencia de los contratos, y demás cantidades percibidas por los mismos, con sus intereses legales desde las fechas de su percepción, pasando a ser de plena titularidad de la demandada las acciones obtenidas tras la conversión.

3.- Se imponen a la entidad demandada las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Introducción

1. La demanda que dio origen a las actuaciones planteaba el ejercicio, en acumulación subsidiaria, de las acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento, y de incumplimiento contractual, respecto de diversos contratos de adquisición de participaciones preferentes y bonos convertibles, y posterior canje por acciones, concertados entre el demandante y la entidad demandada. Como suele suceder en estos litigios, resulta necesaria, por razones de sistemática y de claridad argumental, la exposición en detalle de las pretensiones del actor, como paso previo a la resolución de las cuestiones controvertidas que permanecen en esta segunda instancia. La súplica del escrito rector presentaba el siguiente contenido:

'1. Declare la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de la serie D, suscrito en marzo de 2009, así como del subsiguiente contrato de canje de dichos valores por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular serie I/2012 (V4-18), suscrito mediante orden de valores de fecha 20 de marzo de 2012.

Como consecuencia de lo anterior, y en aplicación el art. 1303 del Código Civil , condene al Banco Popular Español, SA a devolver al demandante el importe total de la inversión incrementado con los intereses devengados desde la fecha de suscripción de los valores hasta su efectiva restitución, calculados al tipo de interés legal del dinero, y, a su vez, el demandante deberá restituir a la entidad demandada el importe de los intereses o rentas percibidas por razón de la inversión en los antedichos valores, incrementadas estas cantidades con sus intereses legales desde la fecha de su percepción, operaciones que deberán efectuarse en fase de ejecución de sentencia.

2. Subsidiariamente, imponga a la entidad demandada la obligación de resarcir a mi mandante los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones inherentes al asesoramiento, que se cifran en la cantidad invertida más los intereses legales correspondientes, menos la rentabilidad obtenida por la titularidad del producto con sus intereses correspondientes.

3. Declare la nulidad de los siguientes contratos de inversión:

i) Contratos de adquisición de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables-2009 V.2013, suscritos mediante órdenes de valores de fechas 5/10/2009 y 14/10/2009.

ii) Contrato de canje de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables-2009 V.2013 por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles-II/2012 V.11- 2015, suscrito mediante orden de valores de fecha 9/5/2012.

iii) Contrato de depósito a plazo fijo con renuncia al ejercicio de acciones judiciales en relación con los contratos de inversión en los antedichos bonos subordinados, suscrito en fecha 27/7/2015.

Como consecuencia de lo anterior, y en aplicación el art. 1303 del Código Civil , condene al Banco Popular Español, SA a devolver al demandante el importe total de la inversión en dichos productos bancarios, incrementado con los intereses devengados desde la fecha de suscripción de los valores hasta su efectiva restitución, calculados al tipo de interés legal del dinero, y, a su vez, el Sr. Figueiras Rama deberá restituir a la entidad demandada el importe de los intereses o rentas percibidas por razón de la inversión en los antedichos productos bancarios, incrementadas estas cantidades con sus intereses legales desde la fecha de su percepción, operaciones que deberán efectuarse en fase de ejecución de sentencia.

4. Condene a la demandada al abono de las costas procesales causadas en este procedimiento.'

2. Por tanto, las acciones se refieren a los siguientes contratos de inversión concertados entre las partes:

a. Contrato de adquisición de 250 títulos de participaciones preferentes, (marzo 2009), por 25.000 euros, Serie D; canjeado el 20.3.2012 por la suscripción de 250 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles, (en adelante: BSOC), V4-18, que finalmente fueron canjeados unilateralmente por la entidad por acciones el 27.1.2014.

b. Contrato de adquisición de BSOC, I/2009, (V-2013), concertados los días 5 y 14.10.2009, por importe global de 48.000 euros; canjeado por una nueva suscripción de BSOC, II/2012, (V.11-2015), el 9.5.2012, y transformados en acciones el 11.12.2015.

c. Contrato de depósito a plazo fijo, por 75.000 euros, suscrito el 27.7.2015, que incluyó un pacto de renuncia de acciones respecto de los contratos de adquisición de BSOC descritos en el apartado b) anterior. Dicho contrato, en la tesis del demandante, fue ofrecido por los empleados de la entidad bancaria con la finalidad de compensar las pérdidas de dichas operaciones.

3. Y en la fundamentación jurídica de la demanda se justificaba el ejercicio de dos acciones en acumulación subsidiaria: la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento de las operaciones anteriores, y la acción de indemnización de daños y perjuicios, por responsabilidad contractual.

4. La entidad demandada se opuso a la demanda. En primer lugar, el banco defendía la eficacia de la transacción concertada por las partes el 27.7.2015, por virtud de la cual el cliente declaraba conocer el perjuicio sufrido con la suscripción de los BSOC II/2012, y el banco le ofrecía una mejora de determinados productos, concretada en la novación de un depósito o imposición a plazo fijo, por importe de 75.000 euros, a cambio de la renuncia por el cliente al ejercicio de acciones. El depósito se pactó por cuatro años, al tipo nominal del 5% anual. Dicho pacto suponía, en la tesis de la contestación, tanto la falta de acción del actor, como la falta de legitimación activa.

5. Se oponía también por el banco la caducidad de la acción de anulabilidad, por transcurso del plazo cuatrienal. En la tesis del banco, el dies a quopara el cómputo del plazo se iniciaba cuando el cliente canjeó los productos iniciales por otros BSOC, con la finalidad de paliar las pérdidas de las inversiones anteriores, por tanto, en marzo y mayo de 2012, fechas, respectivamente, de la transformación de las preferentes en los BSOC V4-18, y de la transformación en una nueva suscripción de BSOC, II/2012, de la anterior suscripción de bonos I/2009.

6. Respecto de la acción subsidiaria de indemnización por responsabilidad contractual, el banco sostenía su prescripción por aplicación del plazo de tres años previsto en el art. 945 del Código de Comercio. Como argumentos de fondo, el banco sostenía la inexistencia de pérdidas en la inversión, y la falta de concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción por error-vicio.

La sentencia de primera instancia.

7. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. En primer lugar, respecto de la transacción celebrada el 27.7.2015, la juez de primera instancia rechaza que la renuncia al ejercicio de acciones resultara válida; la sentencia desestima la excepción de caducidad de la acción principal de anulabilidad por considerar que el dies a quodel cómputo debe fijarse en la fecha del canje de los bonos por acciones, que tuvo lugar el 27.1.2014.

8. Tras unas consideraciones generales sobre la naturaleza de los productos contratados, -que concluye con su calificación como productos de inversión complejos-, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, la juez considera que el consentimiento del demandante fue deficientemente formado, sobre la base de la falta de prueba de la información suministrada por el banco, y por la constatación de la falta de conocimientos financieros del cliente. La sentencia recuerda las obligaciones de información impuestas por el marco jurídico vigente, y concluye que no se atendieron en el caso.

9. Finalmente, como consecuencia de la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de los productos de inversión, en aplicación el art. 1303, la sentencia condena al cliente a la restitución de los títulos y de los rendimientos obtenidos, y al banco a la restitución del importe de la inversión, en ambos casos con intereses. No se incluía ninguna consecuencia expresa respecto de la nulidad del contrato de depósito.

Recurso de apelación formulado por la entidad demandada.

10.El recurso de apelación del banco reproduce en su esencia los argumentos del escrito de contestación a la demanda: a) la falta de legitimación activa por la eficacia del pacto de renuncia contenido en la transacción de 27.7.2015; b) la caducidad de la acción de anulabilidad; c) la improcedencia del error-vicio por el beneficio económico obtenido con la inversión en participaciones preferentes; y d) la incorrecta determinación de los efectos de la anulabilidad de los contratos. Más adelante, al resolver sobre los motivos, se detallarán los pedimentos de la parte con mayor precisión.

Impugnación del recurso por parte de la representación demandante.

11.El demandante impugna el pronunciamiento relativo a los efectos de la nulidad del contrato de depósito a plazo fijo con renuncia de acciones, que debió incluir la obligación del banco de restituir su importe, con restitución por el cliente de los rendimientos obtenidos.

Valoración del tribunal.

12. Como es hecho notorio, este tribunal ha conocido en numerosas ocasiones de supuestos similares al que constituye el objeto del presente proceso, en muchos casos ante idénticos productos financieros, y ante las mismas emisiones, comercializados por la misma demandada. Estos productos, -participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, y bonos subordinados obligatoriamente convertibles-, los hemos calificado de forma constante como productos financieros complejos, con argumentos que han sido confirmados por la jurisprudencia del TS, (cfr. por todas, SSTS 102/2016, de 25 de febrero y 614/2016, de 7 de octubre).

Ineficacia de la renuncia contenida en el contrato de transacción de 27.7.2015.

13. El documento obrante a los folios 173-174 de las actuaciones reviste la naturaleza de un contrato de transacción entre las partes. Tras identificar la titularidad por el cliente de los productos de inversión, el documento recoge las manifestaciones del cliente sobre el conocimiento de los riesgos de la inversión. Como se verá más adelante, la información suministrada la consideraremos insuficiente, lo que determinará el éxito de la acción de nulidad. La información relevante debe referirse al momento de la suscripción del producto, momento en el que se expresó un conocimiento viciado, que no queda sanado con las manifestaciones contenidas en el documento en cuestión.

14. El pacto contractual consistió en la conversión o novación de un contrato de imposición a plazo fijo, ya titularidad del cliente, por una mayor imposición en mejores condiciones de rentabilidad. Y esta mejora o novación ventajosa del contrato anterior se le añade la contrapartida de un pacto de renuncia, pues con el nuevo contrato el cliente ' se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir...' como consecuencia de la tenencia de los productos de inversión ya contratados,'...renunciando a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español, S.A., sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012'.

15. Esta renuncia no es conforme con la doctrina jurisprudencial, nacional y europea, que exige que la renuncia sea individualmente negociada y libremente aceptada, y si se recoge en un contrato de adhesión, predispuesto por la entidad oferente, debe superar el control de transparencia material; de manera que, en el caso, resultaba exigible la acreditación por el predisponente del hecho de que el inversor tuvo información suficiente para conocer exactamente los riesgos y las consecuencias jurídicas del acto extintivo de sus derechos. A ello se añade que la renuncia a consecuencias futuras no resulta admisible en los asuntos de consumo.

16. En consecuencia, los razonamientos de la sentencia de primera instancia, al privar de valor a la renuncia, resultan compartidos por la Sala. Y aunque no veamos razones para apreciar ningún vicio en la formación del consentimiento del contrato de depósito a plazo fijo, la ausencia de impugnación del pronunciamiento anulatorio de la sentencia de instancia, nos impide revocar dicha decisión. La imposición a plazo fijo no constituye un producto complejo; el cliente tenía contratado otro anterior, de similares características, de manera que la novación de sus condiciones, y el aumento de la imposición, resultaban actos que no podían escapar a su nivel de conocimientos, sin que se exija, además, ninguna información adicional sobre el funcionamiento de un producto bancario, el de los depósitos a plazo con tipo de interés fijo, (vid. folio 176), de conocimiento general, por extraordinariamente sencillo. Sin embargo, la sentencia ha anulado también dicho contrato, aunque, como luego se dirá, ha omitido los efectos de dicha declaración. No encontramos en el recurso del banco ninguna pretensión expresa en el sentido de que se revoque la nulidad del contrato de depósito. Las razones que se expresan en el recurso se refieren a la falta de legitimación por el pacto de renuncia, a la caducidad de la acción y, de manera subsidiaria, a la validez de la contratación de los BSOC y de las preferentes, por haber obtenido presuntamente el cliente un beneficio económico. Finalmente, se impugnaba el pronunciamiento sobre los efectos restitutorios. Ello así, el pronunciamiento de nulidad del contrato de depósito ha devenido firme, por consentido.

Caducidad de la acción.

17. En relación con la caducidad de la acción basada en la existencia de error como vicio del consentimiento, hemos razonado en forma semejante a como lo hace la juez de instancia en la sentencia objeto de recurso. La reciente jurisprudencia del TS confirma esta forma de ver las cosas, cuando fija el dies a quoen el momento en el que pueda acreditarse que el cliente ha tomado conocimiento de la existencia del error en que fundamenta su demanda. El criterio general de la consumación como fecha de inicio del cómputo de la caducidad en el caso del error, debe entenderse en función de las características singulares de este tipo de productos financieros, tal como precisa la sentencia de primer grado, (así, por ejemplo, las participaciones preferentes suelen ser contratos perpetuos, por lo que el criterio general de la consumación no resultaría aplicable). Por tanto, el dies a quono puede fijarse con anterioridad a que el cliente hubiera podido ejercitar su acción, con pleno conocimiento de los riesgos del producto contratado y, en definitiva, del perjuicio económico sufrido al haber contratado con un consentimiento viciado, (por todas, STS 576/2020, de 4 de noviembre, que alude a diversas fechas alternativas, en función de las circunstancias: ' en tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado').

18. En ocasiones esta fecha se ha identificado con la fecha del canje del producto financiero erróneamente contratado, a cambio de acciones o valores convertibles. El razonamiento suele descansar en estos casos en la circunstancia de que el nuevo tipo de productos, que novan o sustituyen a los anteriores, presentan características diferentes, fácilmente comprensibles por el consumidor medio, de modo que no pueden ser calificados como complejos, a lo que se añade que, en la lógica contractual, la nueva contratación o el canje, se celebra, precisamente, al comprobar las características o las consecuencias de la contratación anterior, con el fin de recuperar la inversión. Por ello, se dice que la consumación se produce con la fecha de conversión obligatoria de los títulos en acciones, pues es en dicho instante cuando se materializa el riesgo de la inversión.

19. Pero incluso, en ocasiones singulares, el mero hecho del canje del producto financiero complejo por otro producto de conocimiento general, (usualmente acciones) tampoco lo hemos entendido suficiente a los fines de marcar el dies a quodel cómputo del plazo cuatrienal, si las circunstancias del caso concreto hacían ver que ni siquiera en dicho momento el cliente tuvo conocimiento de su consentimiento viciado, (vid. por todas, SAP Pontevedra, rollo 252/2020).

20. Pues bien, en el caso, la fecha del canje por acciones como momento inicial del cómputo del plazo cuatrienal nos parece conforme con la doctrina jurisprudencial y con las circunstancias concurrentes. La alegación de la demandante, en el sentido de que la contratación de los bonos vino determinada por el conocimiento del riesgo de las preferentes, no altera las bases del razonamiento judicial, cuando consta acreditado que el producto de sustitución resultaba de características similares al anterior, y cuando su contratación se celebró bajo idénticas circunstancias de consentimiento viciado; las recientes SSTS 718/2021, de 25 de octubre, y 152/2021, de 16 de marzo, pueden citarse como corroboración de cuanto acaba de afirmarse. En consecuencia, el motivo se desestima.

Estimación de la acción de nulidad por error-vicio.

21. Vigente la acción, el litigio no presenta singularidades en relación con otros de los que ha conocido este tribunal. El producto, como hemos recordado, revista la naturaleza de complejo, en la taxonomía de la legislación sectorial aplicable, y sumamente arriesgado, pues sometía al inversor a la eventualidad de la renta variable, con riesgo de pérdida del capital (cfr. STS 411/2016, de 17 de junio, entre otras). Por esta razón, la información que debía facilitarse al cliente minorista debía ser especialmente intensa, sobre la naturaleza y riesgos del producto, sobre su diferenciación con la apariencia de un depósito a plazo fijo, -que era normalmente el pretendido por el cliente, en el caso de perfil típicamente conservador, que se vio abocado al producto de riesgo por la oferta de su mayor rentabilidad, en comparación con la que resultaría en una imposición a plazo-, y específicamente esta información debe versar sobre el momento exacto y el procedimiento de cálculo de la conversión de los bonos en acciones. En suma, corresponde al banco acreditar suficientemente que la información facilitada al cliente fue suficiente en dichos términos, de manera que el cliente, -adornado además de la característica del consumidor medio-, pudiera haber tomado un conocimiento cabal de la mecánica de funcionamiento del producto contratado, en particular sobre las condiciones de la determinación del precio de la inversión. Es reiterada la doctrina jurisprudencial que ha considerado que la entrega de un tríptico con resumen del producto resulta notoriamente insuficiente para informar sobre el riesgo de pérdidas, así como declaraciones de tipo general impresas al pie del modelo informático de la contratación, como las que se aportan por el banco.

22. Las condiciones subjetivas del demandante no superan la del consumidor y las del inversor minorista, no profesional. No se acredita la entrega de una información de calidad y con antelación suficiente. La prueba testifical ha fracasado notoriamente, y por ello concluimos que el proceso de contratación se desarrolló con infracción de los arts. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, y art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, (cfr. STS 357/2020, de 24 de junio, entre otras muchas), con la consecuencia de que el cliente formó un consentimiento viciado.

23. De la misma forma, la tesis de la recurrente, respecto de que el beneficio económico obtenido a través de la percepción de rendimientos de los productos contratados enerva la acción, también ha sido desestimada en ocasiones anteriores por este tribunal. La percepción de rendimientos no supone un acto propio, ni excluye el error, como de sobra es sabido. Las consecuencias de esta conducta resultarán relevantes a la hora de determinar los efectos del error, en el trance de la aplicación de la regla del art. 1303 sustantivo, pero carecen de interés para juzgar sobre la existencia o persistencia del error-vicio, (cfr. STS 583/2020, de 5 de noviembre, entre otras muchas, lo que nos excusa de profundizar en el razonamiento).

Consecuencias de la estimación de la acción basada en el error-vicio.

24. Finalmente, sobre la forma de proceder a la hora de determinar las consecuencias de la declaración del error-vicio, también ha sido materia que nos ha ocupado en numerosos precedentes de este órgano de apelación. La cuestión, conocidamente, ha sido también objeto de interpretación por el TS, (sentencias 716/2016, de 30 de noviembre, y 734/2016, de 20 de diciembre, con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , 625/2016, de 24 de octubre, 579/2020, de 4 de noviembre, o la de 582/2020, de la misma fecha, entre otras). La STS 561/17, de 16.10, resumía la cuestión relativa a las consecuencias de la anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas del siguiente modo:

'[e] stablece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas:

A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.'

25. El hecho de que el resultado neto de la inversión pudiera resultar favorable para el cliente no es determinante para la aplicación del art. 1303. La restitución recíproca de prestaciones es un efecto legal de la nulidad, o anulabilidad, del contrato inválido, que se impone legalmente al margen de la voluntad de los contratantes; la restitución no es un efecto contractual, sino legal, como consecuencia de la ineficacia del negocio. El negocio ineficaz no debe producir efecto alguno, de ahí que la ley establezca que los desplazamientos patrimoniales deban restituirse por carentes de causa. Y la restitución afecta a las cosas entregadas y a sus frutos, de cualquier clase; la literalidad de la norma impide acudir a las reglas sobre liquidación de los estados posesorios, por lo que la buena o mala fe del poseedor no deberá tenerse en cuenta para decidir sobre la obligación de restituir los rendimientos de la cosa que ha de restituirse (nótese que la norma sólo hace alusión a los rendimientos, no al riesgo de pérdida de la cosa, como se verá más adelante). Por esta razón, la jurisprudencia unánimemente exige restituir los títulos y sus rendimientos, sin perjuicio de su posible compensación, con arreglo a las reglas generales. Por tanto, el hecho de que la restitución eventualmente pueda resultar perjudicial para quien insta la nulidad del negocio no es obstáculo para la aplicación del precepto.

26. El problema práctico de la cuestión estriba en que, como es hecho notorio, las acciones del Banco Popular perdieron su valor, como consecuencia de la resolución de la entidad, acordada por la Junta Única de Resolución (Decisión SRB/EES/2017/08) y ejecutada por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria; y la aplicación del art. 1303 en los casos de nulidad por error-vicio plantea la cuestión de cuál de las dos partes, si el suscriptor o el banco, debe correr con el riesgo de la inversión.

27.En estos casos hemos entendido que la restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo. Para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, -pues, se insiste, la transmisión patrimonial carecía de causa legítima-, existe obligación de devolver los frutos. La transmisión del riesgo de pérdida de la cosa se regula en el art. 1307, que establece que si el obligado por la declaración de nulidad no pudiera devolver la cosa por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa cuando se perdió, con intereses desde esa fecha. Nos parece claro que el precepto no está contemplando expresamente el supuesto que nos ocupa, de transmisión de un título que pierde su valor (y menos desde la posición del contratante de buena fe), pero en defecto de norma expresa creemos que no se fuerzan las cosas si se entiende como pérdida de la cosa la pérdida del valor de las acciones. Perdidas las acciones por los actos de intervención administrativa, ajenos por completo al poseedor (lo que excluye la aplicación del art. 1314), éste devolverá las mismas cosas, -los títulos-, con los frutos que hubiera percibido. La misma solución se produciría si se aplicaran analógicamente otras normas del Código Civil, lo que nos lleva a inferir un criterio general en favor de la tesis de la sentencia. Así, en primer lugar, si se aplicaran las normas de la liquidación de los estados posesorios ( arts. 451 y ss. del Código Civil, si bien la existencia entre las partes de un contrato impide la aplicación directa de tales normas, como tiene declarado el TS), la cuestión se resolvería con la aplicación del art. 457: considerando que el inversor es el contratante in bonis, no respondería de los deterioros de la cosa, salvo que hubiera actuado dolosamente. En el caso, la obligación de entrega quedaría satisfecha con la entrega de los títulos, y si éstos han perdido su valor, la pérdida la soportará el banco emisor. Y a la misma solución se llega, -lo que supondría recuperar la tesis tradicional de que la restitución del art. 1303 es una forma de conditio indebiti-, si se aplica el art. 1897: el contratante in bonissolo responde de las pérdidas de la cosa ' en cuanto por ellas se hubiere enriquecido'; el mismo precepto resolvería el problema de la transmisión de las acciones a un tercero, en cuyo caso el contratantein bonisdevolvería el precio obtenido o la acción para recuperar las cosas, que es la solución a la que suele llegar la jurisprudencia en casos similares.

28. Por tanto, el demandante devolverá las cosas con el valor que tenían en el momento en que se debe hacer efectiva la restitución de efectos, con la sentencia que declara la nulidad y ordena la restitución de prestaciones. Si el valor de las acciones se ha perdido, esta pérdida no la debe soportar el contratante cuyo consentimiento fue inválido por el error inducido por el banco, aunque sí deberá devolver los rendimientos obtenidos, determinándose de este modo el importe del perjuicio efectivamente sufrido por el contratantein bonis. En el caso, los rendimientos percibidos durante el tiempo en que estuvo en posesión de los productos, cuya adquisición se ve anulada por el consentimiento viciado, (cfr. SSTS 578/2020, de 4 de noviembre, o 583/2020, de 5 de noviembre, entre las más recientes), y así lo reconoce con acierto la sentencia de primera instancia. Por tanto, no aceptamos la tesis del recurrente, de que el momento que debe tomarse en cuenta es el del canje de las acciones. Se desestima el recurso.

29. Finalmente, la impugnación al recurso del banco formulada por el demandante incide en un aspecto que bien pudo ser denunciado como una omisión de pronunciamiento, por el cauce del complemento de las resoluciones judiciales. Declarada la nulidad del contrato de depósito, -ya se ha dicho: con carácter firme, al no recurrirse específicamente tal decisión-, deben aplicarse también a él las consecuencias de la nulidad: restitución de prestaciones con intereses. En este sentido, se estima la impugnación.

30. La desestimación del recurso del banco determina la imposición de las costas de la alzada por él devengadas.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Banco Santander, S.A., y estimamos la impugnación al recurso formulada por la representación de D. Arsenio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilagarcía de Arousa, en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 10/2018 , resolución que confirmamos, debiéndose añadir al fallo el siguiente pronunciamiento: ' y como consecuencia de la nulidad del contrato de depósito a plazo fijo, de 27.7.2015, el banco debe restituir al cliente su importe, más los intereses legales, con obligación del cliente depositante de restituir los rendimientos generados, con sus intereses desde la fecha de su percepción'. Condenamos al banco recurrente a abonar las costas devengadas en la alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.