Sentencia Civil Nº 255/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 172/2015 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00255/2015
SENTENCIA NÚMERO: 255/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a veintiséis de mayo de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº. 286/2014, procedentes del
JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION
(LECN) Nº. 172/2015, en los que aparece como parte apelante, Dª. Rosa , representada por la Procuradora
de los tribunales, Dª. MARÍA DEL CARMEN IBÁÑEZ GÓMEZ, asistida por la Letrada Dª. MARINA ORTIZ
IBÁÑEZ, y como parte apelada, D. Virgilio
BELÉN GÓMEZ ROMERO, asistido por el Letrado D. ANTONIO-JOSÉ MUÑOZ GONZÁLEZ, ha sido parte el
MINISTERIO FISCAL, en dichos autos recayó Sentencia de Instancia en fecha 27 de octubre de 2014 que
fue aclarada por Auto dictado el 19 de diciembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1.- Desestimo la petición de custodia individual de la hija Azucena formulada en nombre de DÑA. Rosa contra D. Virgilio .

2.- Azucena continuará bajo la custodia compartida de ambos progenitores.

3.- Se modifican los periodos de permanencia alterna con cada progenitor, que serán semanales (la finalización de cada periodo se producirá a las 20,30 horas del domingo).

El primer turno de custodia semanal se iniciará el domingo dos de noviembre. Se atribuye a quien no tuvo consigo a la menor en el periodo bimestral septiembre-octubre.

4.- En cuanto a visitas con Azucena , en defecto de acuerdo: - se deja sin efecto la regulación de puentes a unir al fin de semana y de festivos intersemanales.

1 , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA- - las fiestas del Pilar y el puente de la Constitución seguirán la regulación semanal que corresponda.

- las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida de las clases y hasta las 220 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares, las hijas estarán con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En años impares, a la inversa.

- Las vacaciones de Semana Santa y verano continuarán conforme se fijó en su día.

- Las entregas de las menores, con excepción de las que coinciden con la finalización o comienzo del horario escolar, se llevarán a cabo en el domicilio del progenitor custodio.

- Los periodos vacacionales suspenderán la alternancia semana. Finalizados, la semana corresponderá a quien no hubiera tenido consigo a la menor la última semana previa, con independencia de la duración que haya tenido ésta o la que tenga la posterior a las vacaciones.

5.- Leticia Y Azucena seguirán coincidiendo los fines de semana y las vacaciones.

6.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.-'.

La parte dispositiva del Auto aclaratorio dice: 'Estimar la petición formulada por las procuradoras Sras.

Ibáñez Gómez y Gómez Romero y se completa la Sentencia de fecha 27-10-14 , dictada en estos autos, incorporando un apartado 5 bis con el siguiente contenido: Doña Rosa seguirá administrando los gastos periódicos de Azucena que excedan de su alimentación diaria. Abonará a estos efectos D. Virgilio una pensión de 170 euros desde este mensualidad de diciembre.

La actualización de esta pensión coincidirá con lo dispuesto en su día, si bien la primera de ellas se efectuará en 2016.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas que presentaron dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 19 de mayo de 2015.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª. Rosa la Sentencia de instancia suplicando su revocación y se estime la demanda por ella formulada en la que solicitaba la atribución de la custodia individual de las dos hijas del matrimonio, con las demás medidas inherentes, con fundamento implícito en error valorativo de la prueba practicada en el proceso.



SEGUNDO.- La demandante basó su demanda de modificación de medidas, en la que solicitaba la custodia individual de las dos hijas, en que la vigencia de la custodia compartida instaurada está resultando perjudicial para ambas, generando a las menores malestar e inestabilidad, dificultando su desarrollo, dadas las minusvalías que ambas padecen.

Leticia y Azucena son mellizas, nacidas el NUM000 de 2005. Leticia está diagnosticada de autismo, con un grado de discapacidad del 68%, presentando retraso mental, acudiendo al Centro de Educación Especial CEDES.

Azucena presenta un retraso mental leve y tiene reconocida una discapacidad del 38%. Acude a Colegio Público, cursando como alumna con necesidades educativas especiales.

En el anterior pleito de divorcio se resolvió, Sentencia de 17-12-2012 , conceder la custodia individual de Leticia a la madre, y la compartida de Azucena por periodos bimensuales, con un régimen de visitas.

La madre aportó con su demanda dos informes evolutivos de las niñas, del Doctor en Psiquiatría Sr.

Luciano , (folios 88 y 89) en los que se detectaban dificultades de adaptación, tensión y conflicto producidos por los cambios sucesivos de custodia, y periodos de separación de las menores.

El informe psicológico practicado (folios 182 y ss.) pone de relieve que el sistema de reparto del tiempo de Azucena está interfiriendo en las rutinas y hábitos de Leticia , especialmente en las pernoctas, dado que cada dos meses está sola, provocando en ella desconcierto e inseguridad, al no asumir bien la ausencia de su hermana.

Con respecto a Azucena señala que verbaliza su deseo de volver a vivir continuadamente con su madre y hermana, mostrando su desagrado con el actual sistema de reparto, y sentimientos de descontento y malestar emocional. Manifiesta la menor que las echa de menos, que se le hacen muy largos los periodos de separación, percibiendo un trato diferencial con su hermana, encontrándose molesta con su padre ante la imposibilidad de comunicarse con su madre cuando permanece con él, percibiendo dos mundos totalmente diferenciados y sin conexión, el de uno y otro progenitor.

Afirma la psicóloga que la conflictividad entre los progenitores es elevada, no existe comunicación entre ellos, ni colaboración, presentando el Sr. Virgilio una excesiva rigidez en sus planteamientos con respecto al reparto del tiempo de sus hijas.

Concluye en que las menores no se han adaptado al actual sistema, en el que viven en periodos bimensuales dos mundos paralelos, sin conexión ni relación entre ellos.

La custodia compartida de Azucena se instauró en diciembre de 2012 y el informe se emite casi dos años después, tiempo suficiente para apreciar su evolución y desarrollo, así como las disfunciones o inconvenientes que haya podido ocasionar.

Es por ello que, pese a la minusvalía de las menores, son de acoger sus quejas y protestas, máxime cuando son los profesionales los que evidencian que el sistema en su día instaurado no está favoreciendo su estabilidad y correcto desarrollo.

Debe, en consecuencia, estimarse el recurso, por cuanto, una disminución de los tiempos de separación entre las hermanas tampoco garantiza en estos momentos su bienestar y estabilidad.

Se ratifica el régimen de visitas instaurado en la Sentencia de divorcio de 17-12-2012 , manteniéndose para navidad las establecidas en la sentencia impugnada; las entregas y recogidas de las menores se realizarán en el domicilio de la madre o a la salida del centro escolar.

Se establece a cargo del padre una pensión alimenticia de 250,- # mensuales por hija, 500,- # al mes.

Se mantienen las restantes medidas de la sentencia de divorcio relativas a las ayudas de las hijas, gastos extraordinarios, gastos de hipoteca y uso de la vivienda familiar.



TERCERO.- No procede hacer declaración de las costas causadas, en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia Nº. 5 de Zaragoza el 27 de octubre de 2014, aclarada por Auto de 19 de diciembre de 2014, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de otorgar a la madre la guarda y custodia de las hijas menores, con las demás medidas que se relacionan en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, y las establecidas en la sentencia de divorcio de 17 de diciembre de 2012 , revocada parcialmente por la dictada por esta Sala el 9 de mayo de 2013.

No se hace declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por Dª. Rosa .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.