Sentencia CIVIL Nº 255/2021, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 277/2021 de 27 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO00255/2021

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.27028 42 1 2020 0000624

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000277 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO

Procedimiento de origen:OMM OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000095 /2020

Recurrente: Jesús Carlos

Procurador: MARIA JOSE PELAEZ GARCIA

Abogado: MARIA ELENA RODRIGUEZ CABO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, CONSELLERIA POLITICA SOCIAL

Procurador: ,

Abogado: , LETRADO DE LA COMUNIDAD

S E N T E N C I A nº 255/2021

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

DOÑA MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

DOÑA SANDRA MARIA PINEIRO VILAS

DOÑA EVA ABADES MACIA

En LUGO, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Ilma. Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de OPOSICION MEDIDASPROTECCION MENORES 95/2020, procedentes del JUZGADO DE PRIMERAINSTANCIA N 3 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000277/2021, en los que aparece como parte apelante, D. Jesús Carlos, representado por la Procuradora de los tribunales D.ª MARÍA JOSÉ PELÁEZ GARCÍA, asistida por la Abogada D. ª MARÍA ELENA RODRÍGUEZ CABO, y, como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL, y CONSELLERÍA POLÍTICA SOCIAL DE LA XUNTA DE GALICIA, representado por el Letrado de la Xunta de Galicia, sobre OPOSICIÖN MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE MENORES, siendo Magistrado Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 3 de LUGO se dictó sentencia nº 29/2021, con fecha 3 de febrero de dos mil veinte (rectius 2021), en el procedimiento del que dimana este recurso (OPOSICION MEDIDAS PROTECCION MENORES 95/2020).

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda ejercitada por la representación procesal de D. Jesús Carlos contra la Consellería de Política Social, respecto de la resolución de 29 de noviembre de 2019, debo declarar y declaro no haber lugar a su revocación, confirmando la misma.

No se hace expresa imposición del pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 25 de mayo de 2.021, a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Jesús Carlos frente a la sentencia de instancia, que desestima la oposición del padre a la resolución de la Jefatura Territorial de la Consellería de Política Social de fecha 29.11.2019, por la que se resuelve declarar en situación legal del desamparo al menor Cesar, nacido el NUM000.2019, hijo del actor, y de la por entonces menor de edad Aurelia, y, en base a tal declaración, asumir por ministerio de la ley, su tutela pública urgente respecto del hijo y madre menores de edad, con efectos 29.11.2019, y acordar, en virtud de la tutela asumida, el internamiento de madre e hijo menores en el centro de protección 'Casa de familia DIRECCION000 '·sito en DIRECCION001 NUM001 de DIRECCION002, DIRECCION003, Lugo, delegando la guarda del menor en la dirección del centro con efectos 29.11.2019, y aprobar el plan de trabajo propuesto por el Equipo Técnico del Menor y contenido en el hecho décimo primero de la resolución.

Sostiene la parte recurrente que da por reproducidos los motivos alegados en el escrito de demanda, y desestimados en la resolución recurrida, alegando que, de la prueba practicada en el plenario, se acreditaría que, desde que se declara en situación de desamparo al menor Cesar no se ha efectuado ningún seguimiento al recurrente, a fin de comprobar cuál es su situación actual y la de su entorno familiar para determinar si el menor dispone de un entorno familiar adecuado y disfrutar de su padre y de su familia paterna, pone de manifiesto la corta edad del menor ingresado en centro de protección, así como que, por parte de las técnicos propuestas por la demandada se evidenció la ausencia total de seguimiento al recurrente y su entorno familiar, así como el desconocimiento de la situación actual del mismo, no existiendo motivo que justifique la medida adoptada por la Consellería de Policía Social. Por otra parte alega que está acreditado que el recurrente dispone de trabajo estable, reside en una vivienda familiar junto a sus padre, disponiendo del apoyo necesario, e invoca en tal sentido la testifical de D. ª Clemencia, madre del recurrente en el acto de la vista.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

SEGUNDO.-El interés del menor es materia de orden público sometida a la salvaguarda de oficio por los tribunales, sin que la misma pueda quedar supeditada a la facultad dispositiva de las partes sobre el objeto del proceso; tal y como así lo considera el TS en sentencias como la nº 444/2015, de 14 de julio de 2015, Sección 1ª,, ponente Isaac, según la cual, ' la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )'.

Y así, como decíamos en nuestra sentencia nº 164/2020, de 15 de abril de 2020, Sección 1ª, ponente: Jenaro, en su fundamento jurídico segundo: ' Resulta incuestionable que el criterio que ha de inspirar la resolución de procedimientos como el presente es el del interés o beneficio de los menores, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española, y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que dicho interés del menor ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial, y consagrado en los textos internacionales como, por ejemplo, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, BOE de 31 de diciembre de 1990).

El artículo 172.1 del Código Civilestablece que 'Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La información será clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se facilitará de forma presencial. Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste. La Entidad Pública y el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere, la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela'.

El artículo 41 de la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia indica, entre otras consideraciones, que La Xunta de Galicia, en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas en materia de infancia y adolescencia: a) A través del organismo competente en materia de servicios sociales, llevará a cabo: 1.º) La protección y asistencia de las y los menores que se encuentren en situación de posible desprotección o desamparo. 2.º) La tutela de las personas menores desamparadas y el ejercicio de las funciones de protección de ellas según la legislación vigente'. Y su artículo 61.1 señala que 'Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, corresponde a la Xunta de Galicia la tutela de las y los menores que se encuentren en la situación de desamparo regulada en la subsección 2.ª de la sección 2.ª del presente capítulo'.

Y el apartado 4 de su artículo 48 señala que 'Se considera situación de desamparo la definida en el artículo 7 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, y en el artículo 172.1 del Código civilcomo la situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del posible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de las personas menores de edad, cuando estas queden privadas de la necesaria asistencia'.

LaLey Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece en el apartado 1 de su artículo 18 que 'Cuando la Entidad Pública constate que el menor se encuentra en situación de desamparo, actuará en la forma prevista en el artículo 172 y siguientes del Código Civil, asumiendo la tutela de aquél por ministerio de la ley, adoptando las oportunas medidas de protección y poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria'.

Señala la STS nº 416/2015, de 20 de julio de 2015, ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, que ' En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales'.

Recuerda también dicha sentencia del Tribunal Supremo que ' Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones

A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño.

C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...».

Hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 )'.

El superior interés del menor se constituye como el criterio determinante para la adopción de cualquier medida que le afecte. El concepto de superior interés del menor ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, cuyo Preámbulo señala que ' Los cambios introducidos en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia, pero concepto jurídico indeterminado que ha sido objeto, a lo largo de estos años, de diversas interpretaciones. Por ello, para dotar de contenido al concepto mencionado, se modifica el artículo 2 incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n. º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral'.

El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, referente al interés superior del menor, señala en su apartado 1 que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Y añade en su apartado 4 que ' En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

La STS nº 569/2016, de 28 de septiembre de 2016, ponente EDUARDO BAENA RUIZ, señala que ' La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53CEy 5 LOPJ, y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección (Ver STS de 11 febrero 2011 ). '.

TERCERO.- Pues bien, un nuevo examen de todo lo actuado va a llevar a la Sala a confirmar la sentencia de instancia y a ratificar la resolución de la Xunta de Galicia objeto de este procedimiento, de fecha 29.11.2019, por la que se resuelve declarar en situación legal del desamparo a la menor Aurelia y a su hijo menor de edad Cesar, y, en base a tal declaración, asumir por ministerio de la ley, su tutela pública urgente, con efectos 29.11.2019, y acordar, en virtud de la tutela asumida, el internamiento del menor en centro de protección, delegando la guarda del menor en la dirección del centro con efectos 29.11.2019, y aprobar el plan de trabajo propuesto por el Equipo Técnico del Menor y contenido en el hecho décimo primero de la resolución.

Consideramos, tras una revisión de todo lo actuado, la necesidad, oportunidad y conveniencia de las medidas adoptadas por la Xunta de Galicia en el ejercicio de su competencia, tomando en todo caso como principio rector el de supremacía del interés del menor Cesar, prevalente frente a cualquier otro interés por muy legítimo que éste pudiera ser.

Lo cierto es que, pese a las alegaciones de la parte recurrente, la Resolución dictada por la Xunta de Galicia objeto de este procedimiento respeta el interés de los menores afectados, madre e hijo, y se ha adoptado en protección y beneficio de los mismos, de conformidad con la normativa sobre la materia y jurisprudencia al respecto, pues el examen de los autos y del expediente administrativo pone de manifiesto actuaciones por parte del recurrente que suponen un incorrecto e inadecuado desempeño por su parte de las funciones de patria potestad, constando incluso el envío de un mensaje a la madre de Cesar, también menor de edad, con matar al menor Cesar, contando el progenitor recurrente con medidas cautelares de carácter penal adoptadas en un procedimiento de violencia de género frente a la madre del menor.

Efectivamente, un detenido examen de lo actuado y del expediente administrativo, refleja las siguientes circunstancias, que se recogen en la resolución atacada por el padre del menor sobre la base de no exponer las razones que conducen a la declaración de desamparo y asunción de la tutela pública:

Son hechos no controvertidos que en atestado NUM002 del puesto de la Guardia Civil de DIRECCION003, se recoge que se recibe el día 25.10.2019, en el puesto, llamada telefónica de quien se identificó como D. ª Valle, madre de la entonces menor Aurelia, solicitando ayuda, al manifestar que no sabía cómo actuar, pues su hija menor de edad, que había tenido a su hijo Cesar el día NUM000.2019, le había manifestado que la aquí parte actora D. Jesús Carlos le había dado un golpe, la había amenazado con que la iba a matar y a hacer daño al hijo común recién nacido días antes, residiendo la menor en compañía del recurrente con la familia paterna, afirmando la Sra. Adelina que los padres del recurrente no dejaban de hacerle la vida imposible.

A medio de auto de fecha 27.10.2019 en autos de DPA 298/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 2 de DIRECCION004 se dicta orden de protección, a raíz de la denuncia de la Sra. Adelina, por presuntas lesiones en agresión y amenazas en el ámbito de la violencia de género imputados a D. Jesús Carlos respecto de su pareja entonces menor de edad D. ª Aurelia, madre de Cesar, a cuya virtud se impone al Sr. Cesar prohibición de aproximación a distancia inferior a 100 metros a la Sra. Aurelia, así como prohibición de comunicación, mientras que, en el orden civil, se acuerda la atribución de la guarda y custodia del menor Cesar a favor de la madre D. Aurelia , régimen de visitas consistente en que los abuelos maternos trasladarán al menor al domicilio de los abuelos paternos cuando lo consideren conveniente para que el padre pueda tenerlo en su compañía bajo supervisión de los abuelos.

Consta que la madre del menor Cesar es actualmente mayor de edad y que continuaba vigente la orden de protección en la causa por presunta violencia de género entre los progenitores del menor, no constando que se hubiese solicitado la ratificación por el Juzgado competente de las medidas civiles que tienen una vigencia de treinta días desde su adopción.

De las actuaciones se pone de manifiesto la ausencia de conciencia de problemática y permisividad de las conductas de la parte apelante por parte de sus progenitores y de responsabilidad en la crianza del hijo declarado en desamparo por parte del Sr. Cesar.

También consta acreditada la interferencia y perpetuación del conflicto familiar entre las familias de los progenitores del menor Cesar.

En 2012 consta intervención en la familia paterna del menor Cesar, tras derivación del Servicio de Menores por denuncia a través del teléfono de la infancia por desatención a los hijos, entre los que se encontraba D. Jesús Carlos, si bien, después del plan de trabajo, se cumplieron objetivos marcados. Se reactivó la intervención a raíz del embarazo de Aurelia, realizando tres visitas al domicilio de DIRECCION005, en DIRECCION006.

En tal contexto, está acreditada la situación de conflictividad entre los padres del menor, con presencia de denuncias en materia de violencia de género, describiéndose una situación de tensión familiar, con conflictos y confrontaciones, y presencia del menor tutelado, tratándose de un bebé nacido el NUM000.2019, de un mes de vida cuando se le declara en situación de desamparo, lo que le sitúa en un situación de elevada vulnerabilidad, con su madre también menor de edad y presunta víctima de violencia de género a manos de su pareja, el aquí recurrente, residiendo en núcleo de convivencia con conflictividad cronificada, en el que se producen episodios de violencia con el padre, a quien se evalúa como inmaduro, con dificultad de control de impulsos, y con actitud de dominación sorbe su pareja, mintiendo en todo el discurso que mantuvo en la única entrevista mantenida con el ETM, amenazando a su pareja entonces menor D ª Aurelia con dejarla en Lugo si lo corregía, además de, como queda recogido, consta amenaza del padre con matar al menor Cesar en un mensaje que envía a la madre.

Consta comunicación telefónica de la madre de D. ª Aurelia a trabajadora social del ayuntamiento de DIRECCION003 comunicando sus sospechas de maltrato a su hija por parte de la pareja de ésta, encontrándose la menor embarazada, y manifestando la madre que observó marcas en las piernas, informándose al juzgado de guardia de Lugo ante la presunta situación de violencia de género de la menor embarazada.

Asimismo consta incidente en el domicilio familiar de la madre del menor Cesar el día 10 de noviembre de dos mil diecinueve, en que la Sra. Adelina habría cogido un cuchillo intentando cortarse con él, no a su nieto Cesar, en presencia del hermano menor de Aurelia, Javier, a quien habría dado un empujón.

EL día 14.11.2019 se recibe del juzgado de Primera instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION004, en DPA 294/2019 informe de intervención que realiza el servicio de familia, infancia y dinamización demográfica con la madre Aurelia y pone en conocimiento que el menor Cesar, pro las características de su contorno familiar, necesita un seguimiento a fin de comprobar que su progenitores cumplen adecuadamente las responsabilidades parentales.

Con motivo de visita domiciliaria de técnica el día 15.11.2019, terminada la entrevista con la hija, al regresar a la cocina en donde se encuentran los padres, la madre utilizando un tono de voz muy alto y visiblemente alterada, recrimina y culpa a la técnica de su malestar emocional durante la semana, explicando que el domingo 10.11.2019 estando toda la familiar en la cocina, dentro de la disputa familiar, explicando el incidente que dio lugar a su crisis de ansiedad y malestar emocional, estando todos en la cocina discutiendo, incluso el menor Javier, la madre cogió un cuchillo con intención de autolesionarse pero que el menor Javier, hermano de Aurelia, la cogió de las manos y le quitó el cuchillo, niega la entrada a su domicilio en las futuras visitas y arremete contra la intervención de los distintos técnicos que intervienen con la familia, culpabilizándolos de su problema psiquiátrico, permaneciendo los hijos callados y abatidos.

Consta informe de valoración y propuesta del equipo técnico del menor elevado a Comisión e Propuestas de Especial Transcendencia (COPET) que, en reunión celebrada el día 28 de noviembre de 2019 pusieron de manifiesto la existencia de elevado riesgo para la integridad física y psicológica de los menores Aurelia y su hijo Cesar derivado del elevado y cronificado conflicto familiar.

Las alegaciones de la parte recurrente acerca de su situación laboral y disponibilidad de vivienda o de apoyo familiar no obstan a la correcta apreciación de situación de desamparo del menor y de su madre entonces menor de edad. Carecen también de la trascendencia pretendida en orden a valorar la procedencia de declaración de desamparo las alegaciones acerca de la falta de seguimiento del progenitor no custodio pues se encuentra en trámite causa por violencia de género frente a la madre del menor, así como mensajes amenazantes para el menor, que corroboran las conclusiones alcanzadas en el expediente del Servicio de Menores. En tal sentido, constando todavía vigente la orden de protección adoptada respecto de la parte apelante a finales de dos mil diecinueve por parte del juzgado de instrucción que conoce de la causa de violencia de género, ha de reforzarse la aplicación del marco legal para asegurar que las autoridades competentes ejerzan la debida diligencia para responder adecuadamente a situaciones de violencia de género, y así resulta de la resolución de fecha 29.11.2019. De hecho, los menores de edad son siempre víctimas de la violencia de género que se ejerce sobre sus madres y por eso constan las recomendaciones por parte del Defensor del Pueblo que se modificaran las normas necesarias para asegurar la revisión del régimen de visitas siempre que exista una orden de protección en vigor respecto a la madre de los menores afectados, y la suspensión en todos los casos de condena por delitos de violencia de género, en el Proyecto de Ley de Protección Integral de la Infancia y Adolescencia.

Asimismo tal dato evidencia que, ante la situación de la familia materna del menor Cesar, siendo su madre menor de edad, y presunta víctima de violencia de género y el menor también presunta víctima de la violencia de género sufrida por la madre además de destinatario de amenazas paternas, conforme a indicaciones de CEDAW y condena a España como consecuencia de la actuación negligente de las autoridades en el caso Sandra, procede desestimar el recurso de apelación y reputar correcta desde la óptica del interés superior del menor la declaración de desamparo del menor Cesar, a fin de no poner en peligro a las víctimas violencia de género, incluidas como víctimas de esta violencia a sus hijas e hijos.

En tal contexto familiar y de violencia de género, se evidencia la situación de desprotección del menor Cesar, a conjurar con la declaración de desamparo que se recurre y asunción de la tutela pública, pues el menor ha sido, durante el primer mes de vida, testigo directo y víctima de la conflictividad familiar, cronificada, y de violencia de género, conforme art. art. 12 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, lo que supone la exposición del menor a una situación altamente estresante y de riesgo para su integridad física y psíquica. En definitiva se constata y comprueba la situación de desamparo del menor afectado, por lo que el recurso ha de rechazarse, al responder la resolución de la Xunta al interés superior del menor, y sin perjuicio del derecho del progenitor, en su caso, a visitarle y a mantener el oportuno contacto con el menor en los términos de conveniencia para el menor, a ventilar en el correspondiente procedimiento de familia, pues cualquiera que sea el interés del padre en su reclamación, tristemente ha de ceder ante el más importante interés el menor Cesar, y a la vista de lo actuado coincidimos en que este interés prevalente es el acordado en la resolución de tutela pública.

CUARTO.-No procede un especial pronunciamiento sobre las costas en atención a la especial naturaleza de la materia objeto de los recursos interpuestos.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación planteado por la Procuradora de los tribunales D.ª MARÍA JOSÉ PELÁEZ GARCÍA, en nombre y representación de D D. Jesús Carlos, frente a la sentencia nº 29/2021, dictada con fecha 3 de febrero, en autos de OPOSICION MEDIDAS PROTECCION MENORES 95/2020 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 3 de LUGO.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.