Sentencia Civil Nº 256/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 94/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00256/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100100

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000790 /2008

S E N T E N C I A Nº 256 DE 2010

Ilmos. Sres.

Magistrados:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a quince de junio dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 790/2008, procedentes del JDO.1ª INST.E INSTRUCCION Nº 2 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo 94/2010, en los que aparece como parte apelante-apelada D. Juan Alberto , representado por la procuradora Dª MIREN LURDES URDIAIN LAUCIRICA, y como apelado-apelante DOÑA Apolonia , representada por la procuradora Dª MARIA LUISA MARCO CIRIA, y asistida por el letrado D. DON PEDRO RUIZ ROYO y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 29 de septiembre de 2009, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía:

"Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador de los Tribunales, D. José Luis Varea Arnedo, en nombre y representación de D. Juan Alberto frente a Dª Apolonia , y debo mantener y mantengo la cuantía de la pensión de alimentos pactada por los progenitores en el convenio regulador de fecha de 24 de mayo de 2.007 homologado por la sentencia de divorcio de fecha de 19 de julio de 2.007 , y debo modificar y modifico el régimen de visitas que queda fijado del siguiente modo:

1. Fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, debiendo hacerse la recogida y restitución de la menor en el domicilio materno. En caso de que fuera festivo el viernes anterior o el día siguiente lunes, se ampliará desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del último día festivo; si hubiera puente se adjudicará al progenitor que tuviera consigo al menor en las mismas condiciones.

2. Las vacaciones estivales de la menor se distribuyen en seis períodos correspondiendo al padre los años pares los siguientes: el primero, desde el último día de clase de junio a las 18 horas hasta el día 30 de junio a las 20 horas; segundo, desde el día 16 de julio a las 10 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas; tercero, desde el día 16 de agosto a las 10 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas. Los años impares corresponderán al padre los siguientes períodos: el primero, desde el día 30 de junio a las 20 horas hasta el día 16 de julio a las 10 horas; el segundo, desde el día 31 de julio a las 20 horas hasta el día 16 de agosto a las 10 horas; y el tercero, desde el día 31 de agosto a las 20 horas hasta el día inmediatamente anterior al comienzo del colegio a las 20 horas. La recogida y restitución de la menor se efectuará en el domicilio materno.

3. Las vacaciones de Navidad se dividen de dos períodos correspondiendo al padre en los años pares el primer período que comprende desde las 18 horas del úl timo día de colegio hasta el 31 de diciembre a las 1 7 horas y en los años impares desde las 17 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del último día de vacaciones. La recogida y restitución de la menor se efectuará en el domicilio materno.

4. Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos períodos correspondiendo al padre en los años pares el primer períodos que comprende desde las 18 horas del último día de clase hasta las 20 horas de la mitad de los días y los años impares desde las 20 horas de la mitad de las vacaciones hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio del colegio. La recogida y restitución del menor se efectuará en el domicilio materno.

5. En las fiestas patronales de Autol el padre podrá recoger a la menor el primer día de las fiestas, que normalmente, coincide el día 7 septiembre, a la salida del colegio y si no tiene colegio a las 10 horas y deberá restituirla el último día de fiestas las 20 horas, suspendiéndose mientras tanto el régimen de visitas ordinario.

6. En las fiestas de Arnedo la madre tendrán derecho a estar con la menor todos los días suspendiéndose mientras tanto el régimen de visitas ordinario.

7. El día del cumpleaños de cada uno de los progenitores, el día de la madre, el día del padre y el día de los cumpleaños de los abuelos maternos y paternos, la menor independientemente del progenitor con el cual se encuentre podrá estar en compañía de la persona que celebre el acontecimiento pertinente de forma que si coincide con período escolar se recogerá a la menor a la salida del colegio y se restituirá a las 20 horas y si no es período escolar se recogerá a la menor a las 10 horas y se restituirá a las 20 horas. El intercambio se realizará siempre en el domicilio materno.

8. El día del cumpleaños de la menor, el 22 de diciembre, el progenitor al cual no le corresponda tener a su hija ese día tendrá derecho a comer con ella, pudiendo recogerla a la salida del colegio por al mediodía y llevarla a clase nuevamente por la tarde y si no tiene colegio por la tarde o el día es festivo el horario de disfrute será desde la salida del colegio o desde las 13 horas hasta las 17 horas.

9. Ambos progenitores se comprometen en beneficio de la normal relación entre Leyre y el resto de familiares y allegados, que cuando exista algún acontecimiento o celebración familiar, se permitirá la presencia y participación de la menor en el mismo previa comunicación al otro progenitor de forma escrita con un mes de anticipación salvo que exista justa causa que lo impida.

10. Derecho de comunicación del menor con sus progenitores: ambos tendrán derecho a comunicar libremente con su hija por cualquier medio, estableciendo como única limitación que tal derecho no sea usado de forma abusiva y se realice dentro de uno horarios razonables que no perjudiquen la vida ordinaria de Leyre.

11. La entrega y restitución de la menor podrá realizarse a través del padre, del abuelo, abuela o familiar directo del padre debiendo la madre facilitar a la menor la ropa, medicinas y/o enseres de higiene personal, ... que sean precisos para el desarrollo de las visitas con el progenitor no custodio.

12. Todo lo expuesto con anterioridad se entiende sin perjuicio del derecho de los progenitores de pactar otro régimen o alterar en ocasiones especiales el establecido en esta resolución, siempre que no perjudique la evoluci6n y desarrollo de la menor.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte apelante-apelada, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dados los términos en que se formulan los recursos objeto de la presente y circunstancias que concurren en el caso, hemos de señalar inicialmente que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (artículos 92 y siguientes del Código Civil ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previno la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del Código Civil , es decir, en los casos en que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, además, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa y relativa importancia, permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es por ello que, una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración por quien demanda, de que dicha alteración se ha producido, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación.

Como esta misma Audiencia expresaba en sentencia nº 63/2008, de 25 de febrero : "Para el éxito de la pretensión modificadora, deducida por una u otra parte, se precisa la constatación de una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial o la convención de las partes aprobada judicialmente, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no responden ya a la realidad subyacente, produciéndose una lesión de los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia, y siempre que además estos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquélla que insta el proceso modificatorio, y se imponga de forma imprevisible, no pudiendo, por consiguiente, comprenderse en las antedichas previsiones aquellos cambios de circunstancias que ya fueron tenidos en consideración, como previsión de futuro, al momento de dictarse la resolución judicial o convenio que se intenta modificar. En definitiva la modificación de las medidas acordadas en un procedimiento matrimonial viene presidida por la idea de imprevisibilidad, y de cambio involuntario de las circunstancias, es decir no querido ni buscado por las partes, so pena de producirse continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Así, tanto el artículo 90 como el 91 del Código Civil exigen que se produzca una alteración sustancial de las medidas adoptadas o convenidas, debiendo entenderse por tal, las variaciones importantes en función de la configuración inicial de las prestaciones, de tal manera que modificada seriamente la realidad subyacente que aconsejó o determinó su primitiva ordenación en aquel primitivo sentido, debe ser modificadas para su justa y correcta adecuación a la realidad.

El mismo criterio ha de ser apreciado en lo que a los alimentos de los hijos comunes se refiere, al exigirse que el cambio sea sustancial o relevante a los efectos postulados, debiendo de tenerse en cuenta además que la obligación de dar alimentos entre parientes se impone en el Código Civil siempre que exista una real y demostrada "necesidad" en el alimentista, tal y como se deduce de los artículos 142 y ss del citado Código . Finalmente, en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonus filii"; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución, lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos."

SEGUNDO.- Don Juan Alberto impugna la sentencia de instancia en cuanto a la desestimación de la solicitud por el mismo formulada de que se reduzca la pensión de alimentos a su cargo y a favor de su hija establecida en la cuantía de 250 euros, pretendiendo se establezca en 150 euros. Alega el recurrente haber incurrido la Juez a quo en error en la valoración de la prueba, ya que, insiste el apelante, sus ingresos no son de 1200 euros mensuales sino de 1083 euros, y tiene que afrontar por amortización de préstamo 384 euros al mes y, por alquiler 382 euros mensuales.

La contraparte se opone, señalando ser superiores los ingresos del Sr. Juan Alberto a lo que el alega y hallarse en peor situación económica el apelante a la fecha del divorcio que en la actualidad.

Ciertamente, conforme consta a los folios 10 a 13 de los autos, por convenio regulador del divorcio aprobado por la sentencia de divorcio de 19 de julio de 2007 , se estableció que el padre abonará mensualmente a su hija en concepto de pensión de alimentos 200 euros durante el año 2007 y 250 euros a partir del 1 de enero de 2008 con las actualizaciones anuales conforme al IPC a partir del 1 de enero 2009.

No consta que la situación económica del Sr. Juan Alberto haya empeorado tras la firma del convenio regulador. Al contrario consta, a los folios 68 a 70, que en enero de 2008 es contratado con carácter indefinido en la empresa Industrias Alimentarias de Navarra S.A.U., en la que venía trabajando, con contrato temporal, desde la fecha 5 de julio de 2007, posterior, por tanto, a la suscripción del convenio regulador del divorcio; Que sus ingresos son de 1536,83 euros al mes, con el prorrateo de pagas extraordinarias incluido, resulta de las nóminas aportadas (folios 116 y 117) correspondientes a los meses de junio y julio de 2009. El mismo, en el juicio, dice que gana 15.000 euros al año, aunque después, con exhibición de las nóminas aportadas, reconoce que cobra 1536 euros por doce meses; Y constan las bases de cotización a los folios 119 y 120. Conforme a tal resultancia probatoria no cabe estimar se hayan visto reducidos los ingresos del recurrente.

Y, en cuanto a sus obligaciones, la única variación radica en el pago del alquiler de la vivienda en que habita, por cuanto al momento del divorcio ya había asumido y amortizaba un préstamo, aunque la cuantía mensual fuese de 266,61 euros y ahora, al suscribir otro para cancelar el anterior y otras deudas, haya de abonar 384 euros mensuales. El pago del alquiler supone el abono de 382 euros (folios 102 a 105) al mes.

Por tanto, ni cabe estimar producido un empeoramiento de la situación económica del Sr. Juan Alberto , ni que su situación imposibilite afrontar el pago de la pensión alimenticia a favor de su hija pactada por el mismo obligado y judicialmente aprobada en 250 euros mensuales, ni que la situación de la madre o las necesidades de la menor hayan sufrido variación alguna que justificase la pretendida reducción de la pensión de alimentos establecida a favor de la niña.

Conforme a lo expuesto, el recurso formulado por D. Juan Alberto ha de ser desestimado.

TERCERO.- También impugna la sentencia Doña Apolonia en cuanto a la modificación del régimen de visitas que la misma establece, solicitando su revocación, "declarando no haber lugar a modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio", por considerar que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775 de la Ley Procesal Civil, por no existir alteración de las circunstancias concurrentes al momento en que se dictó la sentencia de divorcio.

La contraparte opone que la modificación trata de subsanar las lagunas existentes en el anterior régimen de visitas en beneficio de la menor y evitar los problemas que por ello se producirían.

La situación de conflicto, la mala relación entre los progenitores, ha dado lugar a incidencias en el desarrollo del régimen de visitas pactado y judicialmente aprobado, como se señala en el fundamento de derecho cuarto de la resolución impugnada y resulta suficientemente acreditado. Más que modificaciones del régimen de visitas la sentencia viene a establecer una serie de precisiones respecto al régimen preexistente, en un intento de previsión de las distintas situaciones que pudieran generar conflicto entre los progenitores, para evitar tensiones y, sobre todo, procurar el amparo del supremo interés de la menor, a la que, desde luego, no beneficia para su correcta formación y desarrollo ser el centro de los conflictos de sus padres, debiendo procurarse su bienestar. Con tal finalidad se establecen las precisiones que impugna la recurrente, no con sustento en una modificación de circunstancias, sino con base en criterios de equidad y de atención al interés de la niña, a la que, sin duda, beneficiará un entorno tranquilo sin incidentes en el desenvolvimiento de las relaciones con sus progenitores y las respectivas familias, sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de modificación que en el futuro pudiera resultar, en su caso, procedente, atendiendo a las necesidades de la hija en relación con su edad y circunstancias concurrentes.

Por todo ello, el recurso debe de ser rechazado y confirmada también en cuanto al régimen de visitas la resolución impugnada.

CUARTO.- Dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones sometidas a la consideración del Tribunal, no ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos: 1) el recurso de apelación formulado por el procurador de los tribunales Don Isidro Jesús del Pino Martínez, en nombre y representación de DOÑA Apolonia , y, 2) el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales Don José Luis Varea Arnedo, en nombre y representación de DON Juan Alberto , ambos contra la sentencia, de fecha 29 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Calahorra , en autos de modificación de medidas definitivas de divorcio, en el mismo registrados al nº 790/2008, de que dimana el Rollo de apelación nº 94/2010, confirmando referida sentencia en todos sus pronunciamientos.

No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas de la alzada.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.