Sentencia Civil Nº 256/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 170/2012 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 170/2012 - 3ª

Incidente concursal núm. 125/2011

Dimanante de concurso núm. 629/2010 (Concursada: Tirla Service 2004, S.L.)

Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona

SENTENCIA núm. 256/2012

Ilustrísimos Señores Magistrados:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En la ciudad de Barcelona, a nueve de julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 7 de esta localidad, por virtud de demanda de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la concursada Tirla Service 2004, S.L. y su administración concursal, pendientes en esta instancia al haber apelado la actora la sentencia que dictó el referido juzgado el día 7 de junio de 2011.

Han comparecido en esta alzada la apelante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por el procurador de los tribunales Sr. Ruiz Castel y defendida por la letrada Sra. Martínez Maqueda.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: " Desestimo la demanda de impugnación de la lista de acreedores formulada por BBVA S.A. contra la administración concursal y contra la concursada, sin hacer imposición de las costas del incidente".

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo el día 20 de junio pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteada la litis en esta segunda instancia

1. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. impugnó la lista de acreedores presentada por la administración concursal, en la que se había calificado su crédito procedente de un contrato de permuta financiera como crédito concursal subordinado, solicitando que se calificara como crédito concursal ordinario el correspondiente a las liquidaciones anteriores a la declaración del concurso y contra la masa el correspondiente a las liquidaciones practicadas con posterioridad a la declaración del concurso.

2. La resolución recurrida desestimó la solicitud y mantuvo la calificación de todo él como crédito concursal subordinado.

3. El recurso de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. insiste en que el crédito debe ser calificado como crédito contra la masa, en cuanto a las liquidaciones ulteriores a la declaración del concurso, y ordinario, el correspondiente a las liquidaciones anteriores.

SEGUNDO . Sobre la vinculación contractual y sus consecuencias

4. Ya nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 19 de Enero de 2012 (ROJ: SAP B 2799/2012) sobre las consecuencias derivadas de la vinculación entre el contrato de permuta financiera y otros contratos establecidos entre el mismo cliente y el Banco. Luego hemos reiterado el criterio en diversas resoluciones posteriores. La cuestión consiste en si la existencia de vinculación entre el contrato de préstamo y el de swap de intereses es razón suficiente para que el crédito resultante de éste deba considerarse como subordinado.

5. Como punto de partida es preciso tener en consideración que la subordinación de los créditos establecida en el art. 92 de la Ley Concursal , y que constituye una de las novedades más trascendentes que en esta materia introdujera la Ley 22/2003, de 9 de julio, opera como si se tratara de una norma de carácter sancionador, en la medida en que establece una consecuencia muy dura (la postergación) respecto de los créditos a los que se aplica. Por esa razón, no se trata de un precepto que admita una interpretación extensiva sino que debe ser objeto de una interpretación estricta.

6. El apartado 3º del art. 92 LC considera créditos subordinados " los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios...". Por consiguiente, para poder incluir en esta norma los créditos procedentes de un contrato de swap de intereses es preciso afirmar que tales créditos tienen la consideración de intereses.

7. Como regla general, y a salvo de supuestos anómalos en los que el contrato de permuta financiera se haya podido utilizar con fines que no le son propios, lo que se pretende con un contrato de permuta financiera ligado o relacionado con un contrato de préstamo o de crédito no es propiamente sustituir el pacto de intereses sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo pactado pueda experimentar en el futuro. Por consiguiente, se trata de un contrato cuya causa se encuentra en reducir los riesgos de subidas o bajadas de los tipos de interés, en el caso de que las partes hubieran fijado un tipo de interés variable, sometido a los cambios que marque el mercado.

Pero, que cumpla una función de garantía frente a la evolución (favorable o adversa) de los tipos de interés, no significa que las prestaciones que del mismo resulten por consecuencia de liquidaciones negativas para el prestatario tengan la consideración de intereses. La naturaleza de esas prestaciones es netamente diferenciada de la que resulta del pacto de intereses. Ni la firma del swap altera las prestaciones propias del préstamo ni tampoco la firma del préstamo supone alteración alguna de las prestaciones del swap. Aun cuando las partes hayan decidido que la razón para suscribir el swap esté relacionada con la suscripción de otros contratos de los que se derive el devengo de un interés periódico, ello no es razón suficiente para estimar que el contrato de swap ha perdido su autonomía y que sus prestaciones deben ser asimiladas a intereses.

La función de cobertura de riesgo que cumple el swap no desplaza la función de pagar el interés ni puede confundirse con ella. Por esa razón, tampoco le puede ser aplicado el régimen jurídico propio de la obligación de intereses. Por consiguiente, aunque pueda existir vinculación contractual, ello no es razón suficiente que permita calificar el crédito que resulte de las liquidaciones negativas como crédito subordinado.

TERCERO. Calificación del crédito concursal correspondiente a las liquidaciones practicadas tras la declaración del concurso

8. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la calificación del crédito resultante de las liquidaciones posteriores a la declaración del concurso en sus Sentencias de fecha 9 de febrero de 2011 (Rollo 367/10 ) y de fecha 21 de febrero de 2011 (Rollo 418/10 ), así como en otras posteriores cuyos argumentos son enteramente aplicables en el presente caso, con el que presentan una gran similitud.

9. Tanto en esos precedentes como en el supuesto que ahora enjuiciamos, no resulta de aplicación el art. 16 RDL 5/2005 porque no nos hallamos ante la resolución de un acuerdo de compensación contractual, que es el presupuesto que el art. 5 RDL 5/2005 establece para delimitar su ámbito de aplicación. Como hemos venido sosteniendo, la aplicación del art. 16 presupone la existencia de un acuerdo de compensación contractual del art. 5 RDL 5/2005 y éste presupone la existencia de una pluralidad de operaciones financieras afectadas por el acuerdo de compensación contractual.

10. El art. 5.1 RDL 5/2005 , cuando se refiere al contenido de los acuerdos de compensación contractual, expresamente dispone que lo regulado en ese capítulo " se aplicará a las operaciones financieras que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con él, siempre que el acuerdo prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones. El saldo neto deberá ser calculado conforme a lo establecido en el acuerdo de compensación contractual o en los acuerdos que guarden relación con este ".

De este modo, la existencia de una pluralidad de operaciones financieras es un requisito esencial y estructural para la aplicación de las normas relativas al acuerdo de compensación contractual. Como también lo es que se haya pactado la creación de una única operación que abarque todas las incluidas en dicho acuerdo.

11. En definitiva, los anteriores argumentos nos llevan a la conclusión de que la cuestión controvertida debe resolverse de acuerdo con lo que establece el art. 61 LC , porque no resulta de aplicación en el caso lo establecido en el RDL 5/2005. Ahora es preciso analizar si lo debe ser de acuerdo con los que se establece en su apartado 1 o en su apartado 2.

12. Lo determinante del art. 61.2 LC es la referencia a " obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento ". El contrato con obligaciones recíprocas es algo más que un contrato bilateral, pues la reciprocidad de las prestaciones guarda relación con la categoría de contratos sinalagmáticos, esto es, de contratos en los que existen obligaciones para ambas partes que se encuentran vinculadas, en la medida en que la prestación asumida por una es causa de la contraprestación de la otra. Ese vínculo o nexo (sinalagma) opera tanto en el nacimiento de la obligación (sinalagma genético) como en su cumplimiento (sinalagma funcional). De este último se deriva la regla de la prestación simultánea, por virtud de la cual ninguno de los contratantes está facultado para exigir al otro el cumplimiento sin cumplir simultáneamente su contraprestación.

El art. 61.2 LC no se refiere a todas las obligaciones recíprocas en su origen sino fundamentalmente a aquellas entre las que exista un sinalagma funcional, que es lo que permite considerar injusto que se pueda exigir una prestación sin cumplir simultáneamente aquella contra con la que está ligada de forma recíproca. Y no es esto lo que ocurre en el contrato de swap , respecto a la obligación de pago de cada una de las obligaciones periódicas, que no aparece condicionada a contraprestación alguna de la contraparte. En este contrato, si bien es cierto que existe una reciprocidad de aleas , esto es, una apuesta bilateral e incierta que tanto puede desembocar en una prestación a favor o en contra de cada una de las partes, ello no es determinante, sino que lo determinante a estos efectos es que esas prestaciones no aparezcan recíprocamente condicionadas.

En consecuencia, no cabe hablar de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, pues en cada una de las liquidaciones lo será por una de ellas, razón por la que no entran dentro del presupuesto del art. 61.2 LC . Por ello debemos considerar concursales los créditos que hayan surgido a favor del Banco en las liquidaciones ya practicadas tras la declaración del concurso o bien que se puedan practicar en el futuro.

CUARTO. Costas

. A

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 7 de junio de 2011 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos.

En su lugar, estimando la impugnación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. frente a la lista de acreedores calificamos todo el crédito procedente del contrato de permuta financiera objeto de la impugnación como crédito concursal ordinario, tanto en lo concerniente a las cuotas devengadas antes de la declaración del concurso (10.223,14 euros) como a las posteriores.

No se hace imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme que sea, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.