Sentencia Civil Nº 256/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 174/2014 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 256 /2014

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Sanlucar Bda. nº 4

Juicio Guarda y Custodia nº: 216/11

Rollo Apelación Civil nº: 174

Año: 2.014

En la ciudad de Cádiz a día 13 de mayo de 2014.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia, en el que figura como parte apelante D. Everardo , representado por el Procurador Sr. Fernando Benítez López, asistido por el Sr. Eduardo Prieto Alcón, y parte apelada Dª . Estibaliz , representada por la Procuradora Sra. Mercedes Blanco García, asistida por el Letrado Sr. Esteban Gómez Paullada; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Sanlucar de Barrameda, se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2013 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña Mercedes Blanco García en representación de Dña Estibaliz y la demanda interpuesta por la procuradora Dña Maria Luisa Zarazaga en representación de D Everardo establezco las siguientes MEDIDAS CON CARÁCTER DEFINITIVO en relación con la menor Nicolasa :

-Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de la menor Nicolasa a Dña Estibaliz , siendo la patria potestad compartida entre los progenitores. Se autoriza a Dña Estibaliz para que cambie su residencia y la de su hija a EEUU como parte del ejercicio de la guarda y custodia de la menor.

-D Everardo tendrá DERECHO DE VISITAS en relación con su hija menor. En el caso de que la menor mantuviera su residencia en España el régimen de visitas será el fijado en el auto de fecha 21 de enero de 2011 dictado por este Juzgado en el curso de las Diligencias Urgentes nº 14/2011: En el caso de que se produzca el desplazamiento de Nicolasa a EEUU se establece el siguiente régimen: el padre podrá comunicar, telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico, audiovisual o telemático con la hija todos los días del año sin que ello afecte al horario escolar de aquella. Podrá también el padre visitar a la hija siempre que esto sea posible avisando previamente a la madre siempre que no afecte al horario escolar; en este caso los gastos de desplazamiento correrán de cuenta de D Everardo . Fuera de este supuesto se establece el siguiente régimen siendo en este caso de cargo de Dña Estibaliz los gastos de desplazamiento de la menor: Podrá el padre llevar a la menor consigo la mitad de las vacaciones de Navidad. Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares correspondiente o un periodo a cada uno de los progenitores que será distribuido según el común acuerdo de ambos, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos de las mismas. Para el supuesto dedesacuerdo corresponderá la elección de los años impares al padre y de los años pares a la madre. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa en el caso de no llegar a acuerdo los progenitores, se atribuye a cada uno de los alternativamente el periodo vacacional completo a cada uno de los progenitores correspondiendo los años pares a la madre y los años impares al padre. Respecto a las vacaciones escolares de verano de la hija corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores según el acuerdo al que lleguen sobre los periodos a disfrutar. En las vacaciones de verano podrá el padre llevarla consigo dos meses consecutivos (8 semanas) para el caso de que no se haya relacionado durante las vacaciones de Semana santa y/o Navidad. El periodo de disfrute lo elegirá en caso de desacuerdo el padre los años impares y la madre los años pares. Durante este periodo se permitirá el contacto telefónico diario de la madre con la menor. Al objeto de facilitar que las comunicaciones entre padre e hija sean los más fluidas posibles la madre se compromete a comunicar al padre los eventuales cambios de residencia o domicilio . De la misma manera el padre se compromete asimismo a poner siempre en conocimiento de la madre el suyo. Ambos progenitores se comprometen acomunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con la hija dirección y teléfono obligándose expresa y fehacientemente a comunicar la eventuales salidas de la menor del territorio nacional ya sea de EEUU o España. Dña Estibaliz deberá remitir a D Everardo con la antelación suficiente cada año el calendario escolar estadounidense con la correspondiente propuesta de régimen de visitas.

-D Everardo deberá abonar en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS PARA LA HIJA MENOR la cantidad de 150 euros dentro de los cincoprimeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre. Cantidad que se actualizará cada año conforme a variaciones de IPC.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Everardo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esencia la atribución o no a la madre de la guarda y custodia de la hija común, y a este respecto, cabe indicar que no se cuestiona la capacidad de la madre para tal medida, siendo la misma plenamente idónea, sino q ue lo que se viene a plantear es que en definitiva se prive a la madre de la autorización de cambiar el domicilio propio y de la hija a Estados Unidos, y así únicamente en el caso de que la madre vaya a trasladarse a dicho país, es cuando el padre plantea el cambio de régimen de guarda y custodia. Tal cuestión no puede prosperar, pues como es conocido, en cualquier caso el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, debiendo prescindir de los deseos o intereses de las partes para atender a ese interés preferente del menor. En cuanto a la atribución de esa guarda y custodia a la madre, consta que la misma convive con la hija desde la ruptura sentimental con el padre de la misma, la cual se produjo a mediados del año 2010, es decir, la misma se mantiene desde hace casi unos cuatro años, sin que en ningún momento se haya apreciado merma alguna en sus capacidades para atender a la menor, por lo que cualquier modificación de ese status quo en la misma alterando la convivencia con su madre supondría una alteración emocional de la niña que no sería aconsejable para su estabilidad emocional. Por otra parte en cuanto al padre, el mismo aparece que consumía drogas toxicas, aunque parece que ha abandonado dicho consumo, no obstante, en cuanto a su conducta, el mismo aparece imputado en delito contra la propiedad, además de haber sido condenado por un delito de maltrato habitual, cuatro delitos de maltrato leve, un delito de amenazas leves y tres faltas de vejaciones del art. 620 del CP . No parece por tanto que su conducta sea la más adecuada para encargarse del cuidado u custodia de la menor. En cuanto al traslado a EEUU, debe valorarse que sea lo más conveniente para la menor, es decir qué expectativas tenga la misma en uno u otro caso y cual sea la mejor de las posibles. Así, aparece que la madre, de nacionalidad americana, ha estado trabajando como enfermera en España, si bien en la actualidad y desde hace tiempo se encuentra en paro no logrando trabajo y teniendo que atender, junto con su pareja tanto al pago de la mitad de una hipoteca, como al pago de unos créditos personales. Por el contrario, en EEUU tiene una oferta seria de trabajo que le permitiría asumir el pago de las deudas existentes, así como la atención de la menor, contando con el apoyo familiar de su padre y hermana, residentes en EEUU. Por otra parte, el padre de la menor, se encuentra en paro percibiendo 426 € al mes, con las dificultades evidentes no solo de atender a su propia subsistencia, sino al pago de la hipoteca, deudas crediticias, pago de alimentos de la hija, que no consta si se abonan o no, y con escasa perspectivas de mejorar sensiblemente. La hija, se encontraría en una situación de estabilidad con la madre y familia materna, adquiriendo conocimientos de otro idioma, lo que redundaría en su educación, y con altas posibilidades de mejoras en un futuro. Es el interés de la menor lo que debe observarse y a lo que debe atenderse y en el presente supuesto, valorando todas las circunstancias concurrentes, no cabe sino concluir que beneficia a la menor el traslado autorizado por el juzgador de instancia, lo cual no significa romper vínculos, sino ampliar horizontes y conocimientos, pues la vinculación se va a mantener en base al contacto con el padre, y las visitas establecidas, por lo cual procede mantener en este punto la sentencia de instancia.

2º.- Se impugna asimismo la sentencia dictada, pues en cuanto a la situación estudiada de si la menor y la madre residen en España, se hace referencia a un régimen de visitas y estancias incompleto, pues si bien recoge el sistema de visitas intersemanales y de fines de semana, olvida hacer referencia a los periodos vacacionales. Ello es así, habiendo debido de plantearse el correspondiente recurso para completar o corregir la sentencia, ahora bien no habiéndolo realizado, en interés de la menor procede completar la sentencia dictada estableciendo que en caso de que la madre y la menor mantuvieran la residencia en España, se fija como periodos de estancia con el progenitor no custodio y para las vacaciones de navidad, semana santa y verano, las indicadas en la demanda presentada por Dª Estibaliz y que consta al principio de estas actuaciones.

3º.- Se plantea en ultimo lugar la cuestión relativa a las visitas y estancias señaladas en la sentencia en el supuesto de que ambas, madre e hija, residan en EEUU. Alega que se está dejando en manos de la madre el hecho de poder realizar o no las mismas, pudiendo negarse a su realización, o alegar no tener dinero para ello. Indudablemente toda resolución puede ser incumplida, lo que determinaría la adopción de medidas coactivas, tanto en España como en EEUU, en base a los diversos convenios internacionales existentes, ahora bien, esa posibilidad remota no puede ser obstáculo para impedir el desplazamiento a dicho país, donde las perspectiva de formación, profesionales y laborales se presentan más amplias que las existentes en la actualidad por todo lo cual es procedente la confirmación en este punto de la sentencia recurrida, todo ello sin imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Everardo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Sanlucar Bda., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, en el único sentido de completar sus pronunciamientos, estableciendo que en caso de que la madre y la menor mantuvieran la residencia en España, se fijan como periodos de estancia con el progenitor no custodio y para las vacaciones de navidad, semana santa y verano, las indicadas en la demanda presentada por Dª Estibaliz y que consta al principio de estas actuaciones, manteniendo el resto de la resolución recurrida que expresamente se confirma, todo ello sin hacer expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.