Sentencia Civil Nº 256/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 120/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00256/2015

CORUÑA Nº 3

ROLLO 120/15

S E N T E N C I A

Nº 256/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000580 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Humberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. NURIA RAMÓN CAMPOS, asistido por el Letrado D. SONIA GONZALEZ VALCARCE, y como parte demandada-apelada, Flora , MINISTERIO FISCAL representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. NURIA ROMAN MASEDO, asistido por el Letrado D. SUSANA BARRALLO SUAREZ, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMER AINSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 2-12-15. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimo la demanda formulada por el Procurador DON RAFAEL TOVAR DE CASTRO en nombre y representación de DON Humberto , contra DOÑA Flora , representada por la procuradora DOÑA NURIA ROMAN MASEDO, declarando no haber lugar a la modificación solicitada, manteniendo las medidas acordadas en sentencia de fecha 28 de febrero de 2013 , por el Juzgado nº 10 de esta ciudad. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de esta ciudad de fecha 2 de diciembre de 2014 desestimó la demanda de modificación de medidas promovida por don Humberto con relación a las convenidas por los cónyuges y aprobadas en la precedente sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 28 de febrero de 2013, principalmente por considerar la Magistrada del Juzgado de Familia que no ha quedado debidamente acreditado el cambio de circunstancias que autoriza y justifica la modificación pretendida.

El actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia en el que, además de insistir en las afirmaciones que ya hizo en la demanda, critica la valoración probatoria realizada en la instancia y concluye, frente a ella, que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al firmar el convenio regulador en cuanto que la empresa antes familiar y hoy de la titularidad exclusiva del demandante tenía por entonces 'rendimientos netos importantes'; que los proyectos empresariales acometidos desde entonces han fracasado y no llegaron a realizarse; que ello no se ha debido a la voluntad o negligencia del actor, que ha hecho lo que en su mano estaba para evitar el fracaso de la empresa; y que, por último, la variación de circunstancias es permanente porque se enmarca en el estado actual de crisis del sector audiovisual especialmente en el ámbito en que la empresa estaba especializada, que es el de la tecnología de películas en tres dimensiones(3D).

La apelada, en la línea ya mantenida en la primera instancia, insiste, también en síntesis, en que no se ha producido un verdadero cambio de circunstancias con las rigurosas notas que exige la jurisprudencia en cuanto se pretenda la modificación de medidas relativas al sustento y alimentación de los hijos menores de edad, que el cese de la actividad de la empresa del actor ha sido voluntario y preordenado al litigio, que el Sr. Humberto continúa con su actividad ofreciendo en el mercado sus servicios de técnico especialista en supervisión estereoscópica, y que los ingresos que de esa actividad obtiene permanecen ocultos.

Durante la tramitación de la apelación el actor participó que recientemente ha sido contratado, para la prestación de servicios laborales en jornada completa, por una empresa de Lleida con un salario neto anual de 10.800,00 €. Sobre la valoración de esta prueba se oyó a las partes en vista pública en la que la parte actora solicitó que se ajuste, minorándolo proporcionalmente, el importe de la pensión de alimentos a los ingresos salariales del obligado, mientras que la demandada cuestionó la veracidad del contrato aportado y mantuvo que el Sr. Humberto continúa dedicándose a la prestación de los servicios profesionales para los que está altamente especializado con rendimientos que no le impiden atender a las obligaciones judicialmente impuestas.

SEGUNDO.- Esta Audiencia Provincial, y su sección Cuarta, ya ha declarado en muchas resoluciones anteriores (entre las más recientes, las de 7 de abril, 3 y 29 de junio de 2015) que los efectos de las sentencias matrimoniales, por los que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artículo 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y las necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio,; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del CC , es decir, los casos en los que se produzca 'una alteración sustancial de circunstancias' o de 'sustancial fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( Artículo 100 CC ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimiento de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Para ser tenida en cuenta, la alteración de circunstancias ha de revestir una serie de requisitos reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascedente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera, y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

En cuanto, como es el caso, se pretende una reducción significativa del importe de la contribución del padre al sustento de las dos hijas menores nacidas de su matrimonio con la demandada, es pertinente recordar que, como dice la STS de 2 de febrero de 2015 (ROJ 439/2015 ), la obligación legal que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar, que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de modo que 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

TERCERO.- 1.-Si una de las notas que deben concurrir para que sea posible tomar en consideración un cambio de circunstancias que justifique la modificación de medidas acordadas en sentencia precedente -con el mayor rigor que impone una pretensión dirigida a reducir el importe económico de una prestación alimenticia debida a hijos menores de edad- es la de que sea permanente o duradera, y no coyuntural o transitoria, se convendrá con la sentencia del Juzgado que sólo muy excepcionalmente será posible revisar medidas, libremente convenidas y judicialmente aprobadas, cuando el tiempo transcurrido desde entonces es tan breve como el que en este caso media entre la sentencia de divorcio (28/2/2013 ) y la demanda (9/5/2014 ). Las empresas y los profesionales de servicios especializados están, por su propia naturaleza, sometidos a las oscilaciones de la demanda, y han de estar en constante evolución y adaptación a lo que el mercado pide, con lo que el hecho de que sea progresiva y constante la reducción de producciones de películas en 3D en España y que, por ese motivo, haya bajado tan significativamente la facturación de la empresa del actor, no quiere decir que un técnico especializado en la supervisión de esta clase de producciones no pueda encontrar espacios en los que sus habilidades y conocimientos sean demandados. Se deduce de la documentación aportada, por ejemplo, que un campo en el que el Sr. Humberto ha trabajado u ofrecido sus servicios es el de presentaciones médicas o diagnóstico médico por imagen, al que nada afecta la concreta crisis del sector audiovisual que en la demanda se relaciona con la caída del apoyo público a las producciones. Se quiere con ello decir que el fracaso por agotamiento de un concreto proyecto empresarial como el que representaba ENXEBRE SISTEMAS S.L. no tiene por qué ser demostrativo de una definitiva y no coyuntural incapacidad de pago.

2.-La relevancia del cambio de circunstancias con respecto a las que concurrían en la fecha en que se suscribió el convenio regulador y se dictó la sentencia de divorcio debe ser también matizada en este caso.

i) En primer lugar porque, como destaca especialmente la sentencia apelada, no sólo se debe atender a las concretas circunstancias económicas del obligado, sino también, e incluso prioritariamente, a las necesidades de las menores alimentistas, que son como mínimo las mismas -si no más acuciantes- que las que por entonces concurrían, y que sólo mínimamente pueden entenderse cubiertas con las que satisface la madre con su atención diaria y el padre con el abono de una pensión de alimentos de 200,00 € mensuales para cada hija, además de una contribución adicional de algo menos de 150,00 € para gastos de comedor escolar y de actividades complementarias. No se debe olvidar que la madre asumió, en la liquidación de la sociedad de gananciales, el pasivo correspondiente al préstamo hipotecario que grava la vivienda que fue común del matrimonio, y que para poder afrontar las cuotas mensuales del préstamo se ha visto obligada a dejar la referida vivienda y alquilarla, pasando por su parte a vivir en un piso de alquiler con las niñas en la ciudad de A Coruña. Su situación económica es, desde luego, precaria y altamente expuesta al riesgo de perder el arrendamiento de la casa y, con él, la posibilidad de seguir afrontando las cuotas mensuales para poder conservar su propiedad.

ii) Y en segundo lugar porque aun si pudieran tenerse como únicos ingresos los que el actor dice que habrá de percibir como salario por su empleo en la empresa 3D Experiences de Lleida (10.800,00 € netos anuales), la disminución que ello comporta con respecto a los que le reportó en 2013 ENXEBRE SISTEMAS S.L. (11.594,41 € de beneficios antes de impuestos, más otros 4.875,00 € brutos, suponiendo que haya hecho suyos todos los gastos de personal contabilizados según la cuenta de pérdidas y ganancias aportada) no alcanzaría la significación o relevancia que la modificación presupone.

3.-Por lo que se refiere a la nota jurisprudencial de que el cambio de circunstancias no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, no puede dejar de señalarse que al menos una parte significativa de los ingresos que, en tiempos de la actividad de ENXEBRE SISTEMAS S.L., reportaban los servicios profesionales del Sr. Humberto se percibió sin reflejo en la contabilidad de la empresa. La prueba documental aportada con la contestación a la demanda demuestra que al tiempo de la ruptura matrimonial los cónyuges dividieron dinero en 'B' o no contabilizado por importe de 18.500,00 € que no consta que tenga un origen distinto. Naturalmente que no se debe presumir que esa práctica irregular haya continuado tras el divorcio, pero se trata sin duda de un dato revelador de que el fruto de la actividad profesional del Sr. Humberto admite zonas parcialmente opacas y no irrelevantes. Ha quedado también demostrado que el actor ha continuado ofreciendo sus servicios profesionales en el mercado con posterioridad a la época en que se inscribió como demandante de empleo y cesó en la actividad de ENXEBRE SISTEMAS S.L.; él mismo reseña en su currículo (aportado en el acto de la vista por la parte demandada) cuatro trabajos de supervisión esteroscópica, como freelance, en 2015; y en uno de los correos electrónicos aportados por la demandada (folio 231) alude a trabajos que está realizando por entonces (noviembre de 2014) como explicación del retraso a la información que se le había pedido, que concreta, entre otros extremos, presupuestando en 18.000,00 € más gastos el precio de sus servicios durante dos meses en Dubai como supervisor (quality check) independiente.

4.- Por último, si se pretende que el cambio de circunstancias se centra en el fracaso de la empresa para la que fue constituida ENXEBRE SISTEMAS S.L., y que éste fue posterior y no previsto por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas, lo cierto es que la facturación de la empresa venía descendiendo de forma acusada desde mucho antes, con una marcada tendencia reveladora de que al menos el modelo de negocio que la empresa representaba precisaba una reorientación con apertura a nuevos mercados o a nuevas líneas de servicios. En todo caso, como ya resulta de todo lo anterior, una cosa es el cese de la actividad de ENXEBRE SISTEMAS S.L. (que, llamativamente por cierto, no ha sido disuelta, ni conocemos su último balance ni, por lo tanto, el valor de sus activos realizables o el de su presumible valor de liquidación), y otra la incapacidad de pago de la pensión alimenticia y cobertura de gastos adicionales a cargo del actor, que no está en modo alguno demostrada.

No es extraño, por ello, que la parte demandada ponga en duda la realidad del contrato de trabajo a tiempo completo aportado por la demandante en el trámite de la apelación pues comprometer siete horas de trabajo diarias, de lunes a viernes, por un salario anual neto (10.800 €) inferior a la retribución que podría percibir por un servicio puntual, de unas pocas semanas o a lo sumo meses, de duración, no parece una decisión razonable en términos económicos. Hay otros datos que permiten poner en duda la realidad de ese contrato de trabajo, o que debieron ser al menos aclaradas con prueba complementaria, como por ejemplo el que se prevea que los servicios se desarrollen en el centro de trabajo ubicado en Lleida cuando nada se ha dicho acerca de que el actor deba abandonar su residencia en A Coruña, o el que la empresa supuestamente empleadora sea precisamente una antigua cliente y colaboradora de ENXEBRE SISTEMAS S.L., conocedora por lo tanto del valor de mercado de los servicios para los que está altamente especializado el Sr. Humberto .

CUARTO.- El recurso de apelación ya no insiste en los demás pedimentos de la demanda aparte del relativo a la pensión de alimentos y contribución a gastos extraordinarios. Baste decir, en cuanto a estos últimos, que incluyen los de mantenimiento de las niñas en un colegio concertado, que no consta en modo alguno que el padre obligado no tenga trabajo, que es la hipótesis que el convenio regulador contempla. Por el contrario, sabemos que lleva a cabo actividades propias de su profesión orientadas a la percepción de ingresos. Sería además contradictorio oponer esa causa de exención cuando el propio obligado dice haber sido contratado por una empresa para la prestación de servicios laborales. No hay, por otra parte, cláusula penal alguna ligada a la inobservancia del régimen de visitas del padre con las hijas, sino una muy pertinente previsión -de contenido puramente contractual- de dotar a la madre de los medios materiales y económicos necesarios para cubrir una atención que, con arreglo al convenio, correspondería al padre. Por último, es inane la cláusula que reputa cargas del matrimonio la obligación de contribuir por mitad al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, pues ni hay matrimonio que subsista tras la sentencia de divorcio ni pueden los pactos entre los cónyuges alterar la responsabilidad que ambos han asumido frente a terceros, salvo que lo consienta el acreedor. Naturalmente que la previsión del convenio, según su verdadero sentido que es el de fijar la aportación que cada cónyuge habría de hacer en el futuro a la cobertura del préstamo hipotecario, ha quedado sustituida, en ese mismo plano interno de las relaciones entre los prestatarios, por lo convenido en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales de 15 de mayo de 2013, con lo que nada procede declarar al respecto en esta sentencia.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación no se hará especial imposición a ninguna de las partes de las costas de en esta instancia, en consideración a la materia objeto de debate. Se decretará la pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Humberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de A Coruña de fecha 2 de diciembre de 2014 , que confirmamos íntegramente, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causada en esta instancia. Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.