Sentencia CIVIL Nº 256/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 287/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00256/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 287/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm. 256/17
En Santiago de Compostela, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000028/2015, procedentes del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000287/2017
, en los que aparece como parte apelante, D. Baltasar , representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. MARÍA DEL CARMEN LOSADA GÓMEZ, asistido por el Abogado D. DANIEL FERREIROS LÓPEZ, y
como parte apelada, Dª Ángeles , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. TERESA RAMA
RIVERO, asistida por el Abogado Dª ESTHER DIZ MILLÁN, con intervención del MINISTERIO FISCAL ; y
siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede
formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la procuradora de los tribunales Dña.

Teresa Rama Rivera, en nombre y representación de Dña. Ángeles contra D. Baltasar y se decreta el DIVORCIO de los cónyuges estableciéndose las siguientes medidas definitivas: 1. La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre. La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2. Se establece el derecho del padre de visitar y estar con sus hijos durante dos horas los miércoles y jueves en el punto de encuentro de DIRECCION000 si bien tales visitas no regirán en el periodo vacacional de la madre. Este régimen de visitas estará vigente hasta que los técnicos del punto de encuentro consideren que las visitas se desarrollan de modo correcto y adecuado emitiendo para y sobre ello el preceptivo informe que deberá ser remitido a este juzgado bimestralmente dando cuenta de las incidencias habidas y de su valoración. Cuando esto suceda las visitas dejarán de ser tuteladas y podrán llevarse a cabo fuera de las dependencias del punto de encuentro en idénticos días y horario señalado.

3. El uso del domicilio familiar y ajuar doméstico se atribuye a la madre y a los menores. Corresponde a esta hacer frente al abono de los suministros de la vivienda. Los gastos inherentes a la propiedad de dicha vivienda serán sufragados por mitad entre los dos cónyuges.

4. El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (375 EUROS). Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe al efecto y será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

5. Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por mitad teniendo tal consideración los enumerados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Baltasar se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 22 de noviembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los siguientes:
PRIMERO.- Son varios los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan en el recurso de apelación interpuesto por D. Baltasar : a) el relativo al régimen de visitas y estancias con los menores, que se pretende extender a viernes y sábados, con pernocta, y también a domingos alternos, desarrollándose fuera del punto de encuentro, b) sobre el pago del IBI y del resto de impuestos y tasas de la vivienda se postula que su pago se realice íntegramente por la madre; y c) en cuanto a la pensión de alimentos para los hijos se interesa que se reduzca a 200 euros.



SEGUNDO.- Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 ].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses».

El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. La interpretación restrictiva de éste derecho sólo está justificada cuando el interés del menor lo imponga. Las medidas relativas a los hijos habrán de adoptarse teniendo especialmente en cuenta el interés y beneficio de los menores, que conforma verdadero principio de orden público ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 ), todo ello como salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor ( STS de 5 de febrero de 2013, nº 26/2013 ).

El interés superior del niño, o del menor, 'es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 6 de febrero de 2014, en recurso 245/2012 ).

La concreción de ese concepto exige tener en cuenta variados aspectos, como los deseos y sentimientos del niño/a, sexo, edad y discernimiento, necesidades físicas, educativas y emocionales, el efecto probable de cualquier cambio de situación, así como el ambiente y cualquier otra característica propia, daño sufrido o riesgo de sufrirlo así como la capacidad del progenitor con quien van a estar los menores.



TERCERO.- En el caso que examinamos la sentencia apelada establece un régimen con restricciones en dos sentidos, en el tiempo de duración de las visitas y en el lugar donde han de desarrollarse. Ambos aspectos están relacionados. Se establece que las visitas, al menos inicialmente, han de desarrollarse en el punto de encuentro, lugar donde han tenido lugar desde la adopción de las medidas provisionales.

En el recurso se cuestiona que el punto de encuentro sea un lugar adecuado para el desarrollo de las visitas cuando se trata de una situación destinada a prolongarse en el tiempo. Tiene razón el padre en que lo mejor es que las visitas tengan lugar en los ámbitos donde el padre desenvuelve su vida cotidiana, sin restricciones de espacio y sin el control o supervisión de terceras personas. Pero las circunstancias concurrentes justifican la decisión que adopta la sentencia apelada en la que, consciente de esa situación, se abre una válvula de escape, una posibilidad futura de que las visitas tengan lugar fuera de las dependencias del punto del encuentro, sin tutelas, sin necesidad de acudir al procedimiento de modificación de medidas, cuando los técnicos del punto de encuentro informen que las visitas se están desarrollando de modo correcto y adecuado.

La causa de estas restricciones iniciales es el comportamiento que ha tenido el padre durante las visitas anteriores. En un informe pormenorizado los técnicos del punto de encuentro han explicado que el padre menosprecia a la madre o la crítica en presencia de los menores. Este intento de involucrar a los menores en el conflicto matrimonial es claramente perjudicial para ellos. La actitud del padre en éste sentido ha llegado al punto de enfrentarse en algunas ocasiones con los técnicos del punto de encuentro. En estas condiciones, en tanto no se constate que el padre cambia de actitud y respeta ante sus hijos a la madre y al resto de la familia materna, la restricción espacial de las visitas está justificada. Este es el criterio de los técnicos del IMELGA, cuyas conclusiones asume la sentencia apelada. La buena relación y el cariño que se tienen el padre y los hijos ha de ir acompañado del respeto a la madre y a su familia para que las vistas puedan tener lugar sin restricciones y ser beneficiosas para los menores. Sin esa condición previa la supervisión de las vistas en el punto de encuentro es imprescindible. El conocimiento de que un correcto desarrollo de las vistas en el punto de encuentro permitirá acceder a la posibilidad de que las visitas puedan llevarse a cabo fuera de esas dependencias debe servir de acicate al padre para asumir que ha de respetar a la madre y a la familia materna si quiere que las relaciones con los hijos sean beneficiosas para los menores.

La restricción inicial del espacio en que han de tener lugar las visitas conlleva inexorablemene limitaciones temporales. Las visitas en el punto de encuentro, por las características del lugar, no pueden tener una duración excesiva, que sería perjudicial para los menores y para su relación con el padre. Por ello se considera justificado que la duración de las visitas sea de dos horas y que tengan lugar durante ciertos días a la semana. Como se desconoce la evolución de las visitas es normal que esas restricciones temporales se mantengan en el caso de que el adecuado desarrollo de las visitas permita que tengan lugar más adelante fuera de esas dependencias. La resolución judicial no debe ir más allá en cuanto a previsiones futuras. Si todo va bien y las visitas llegan a tener lugar de forma satisfactoria fuera del punto de encuentro el padre podrá instar una modificación de medidas para que el tiempo de las visitas se incremente y abarque los fines de semana, con pernocta incluida.

Lo que consideramos carente de justificación es la restricción de los días de visita, excluyendo las que se venían desarrollando los domingos alternos. No es razón suficiente el deseo de la madre de que sus hijos se relacionen con la familia materna. Ese deseo puede obtener satisfacción los domingos que los hijos estén con ella u otros días de la semana en que no estén previstas las visitas con el padre. El informe del equipo psicosocial aconsejó mantener el régimen de visitas establecido en las medidas provisionales, que incluía visitas los domingos alternos, además de dos día por semana. No hay motivo para restringir en mayor medida un régimen ya muy limitado.

El otro problema es determinar que días de la semana, además de los domingos alternos, deben tener lugar las visitas. Consideramos que no es conveniente que los menores acudan tres días consecutivos al punto de encuentro. Por ello, en principio, tomando en consideración las posibilidades actuales del Punto de encuentro que resultan del informe de fecha 12 de mayo de 2017, así como el hecho de que el padre ha podio compatibilizar su horario laboral con las visitas en los viernes, esos días deben ser jueves y viernes, además de los domingos alternos. En ejecución de sentencia podrán variarse los días de visita para facilitar su desarrollo y la compatibilidad con otras obligaciones de los padres.



CUARTO.- El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( artículo 93 del Código Civil ). Presupuesto de los alimentos es que los necesiten para subsistir las personas con derecho a percibirlos ( artículo 148 del Código Civil ).

La sentencia apelada estableció una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de los tres hijos de 375 euros mensuales. El padre considera excesiva esa pensión y pide en su recurso que se fije en la cantidad de 200 euros mensuales.

La sentencia apelada establece como hecho probado que el padre gana 1.000 euros mensuales y la madre 1.160 euros. Los menores tienen en la actualidad 8, 7 y cinco años de edad. No se hace constar que tengan necesidades especiales.

Estos datos no se cuestionan en el recurso, en el que el padre destaca que tiene que pagar 200 euros en concepto de alquiler de una vivienda.

Estos son los factores a tener en cuenta para establecer la pensión de alimentos. Con base en estos datos parece lógico acudir como criterio orientativo a las Tablas orientadoras para el cálculo de la pensión alimenticia para los hijos en los procesos de familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial. Nos encontramos con que en esas Tablas para el caso de que el progenitor no custodio tenga unos ingresos de 800 euros mensuales y el custodio de 1.100 euros mensuales se prevé una pensión mensual, para el caso de ser los tres hijos dependientes superior a los 375 euros. A ello se añade que el régimen de visitas no conlleva que el padre asuma alimentos mediante la atención personal de los hijos.

La conclusión es que la pensión acordada es adecuada a las circunstancias y su reducción es improcedente.



QUINTO.- Los impuestos, tasas o arbitrios que deban abonarse por la titularidad dominical de la vivienda familiar y cualquier otro gasto, en relación con la misma, que grave la propiedad, como el Impuesto de Bienes Inmuebles, contribuciones especiales o las derramas extraordinarias que gire la comunidad de propietarios a que pertenece el inmueble para reparaciones u obras extraordinarias, serán abonados por mitad por ambos litigantes.

Los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda, no a su uso, han de ser de cargo de los propietarios, en éste caso la comunidad postgnancial. Lo que incluye los gastos de conservación a los que están obligados a contribuir todos los partícipes ( artículos 1410 del Código Civil , que se remite a las reglas de la partición y que ha de integrarse con las prescripciones del Título III del libro II del Código Civil en cuanto sean necesarias para suplir la deficiencias sobre la normativa de la partición, concretamente con el artículo 395 ).

Esa es la decisión adoptada en la sentencia recurrida cuando establece que los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda deben ser abonados por mitad por las partes, sin distinguir entre gastos ordinarios o extraordinarios.

Decisión que debe ser confirmada, sin perjuicio de la prevalencia que sobre esta cuestión puedan tener las normas de naturaleza tributaria en la determinación del sujeto pasivo del impuesto y del obligado tributario.



SEXTO.- En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Baltasar contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2017 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 28/2015, que se revoca en el sentido de establecer que las vistas entre padre e hijos tendrán lugar los jueves y viernes, y los domingos alternos, durante dos horas, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.