Sentencia CIVIL Nº 256/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 88/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00256/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24115 41 1 2017 0004015
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000451 /2017
Recurrente: Loreto
Procurador: VANESA PILAR PEREZ BLANCO
Abogado: BEATRIZ CAMPELO NÚÑEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ismael
Procurador: , FRANCISCO ANTONIO GONZALEZ FERNANDEZ
Abogado: , RICARDO-LUIS FERNANDEZ LORIDO
SENTE NCIA Nº. 256/19
ILMOS /A SRES/A:
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Presidente
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada .
D. FERNANDO MORANO SECO.- Magistrado
En León, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de
Divorcio Contencioso nº 451/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº.6 de DIRECCION000 ,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 88/2019, en los que aparece como
parte apelante, Dña. Loreto , representada por la Procuradora Dña. VANESA PILAR PEREZ BLANCO,
asistida por la Abogada Dña. BEATRIZ CAMPELO NÚÑEZ, y como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL y

D. Ismael
, representado por el Procurador D. FRANCISCO ANTONIO GONZALEZ FERNANDEZ, asistido
por el Abogado D. RICARDO-LUIS FERNANDEZ LORIDO, sobre modificación de medidas, siendo Magistrada
Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 09/06/18, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vanessa Pilar Pérez Blanco en nombre y representación de Dª. Loreto , contra D. Ismael , Declaro disuelto el matrimonio que celebraron ambos litigantes en DIRECCION001 (León) el día 14 de agosto de 1999 con los efectos inherentes a la misma y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1º Atribución a ambos progenitores de la patria potestad compartida de los hijos menores, Carina y Luis Pedro , atribuyendo la guardia y custodia a la madre.

2º Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, que podrá tener a los menores en su compañía: La hija mayor, Carina es libre de realizar las visitas, estando a su criterio, si acompaña a Luis Pedro , para que no esté sólo en las visitas.

a) Los fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo; recogiéndose y reintegrándose a los menores en el domicilio materno.

b) En cuanto a las vacaciones de Navidad, el padre podrá estar con sus hijos durante la mitad del período vacacional (fijado según calendario escolar). El primer período se computará desde las 10 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del día 30 de Diciembre; abarcando el segundo período desde las 20 horas del día 30 de Diciembre hasta las 20 horas del día anterior al primer día lectivo tras las vacaciones.

Salvo acuerdo en contrario, en los años pares elegirá la madre qué período quiere disfrutar de la compañía de los menores; mientras que en los años impares la elección le corresponderá al padre.

El período elegido deberá ser comunicado de forma fehaciente al otro progenitor (sirviendo la notificación vía WhatsApp) con, al menos, quince días de antelación. Recogiéndose y reintegrándose a los menores en el domicilio materno.

c) En lo que se refiere a las vacaciones de Semana Santa, el padre podrá estar con sus hijos durante la mitad de aquéllas (fijadas según calendario escolar). La primera parte de dicho período vacacional comprende desde 10 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del día intermedio de vacaciones; abarcando la segunda mitad de dicho período vacacional desde las 20 horas del día intermedio de vacaciones hasta las 20 horas del día previo al primero lectivo tras las vacaciones. Salvo otro acuerdo, en los años pares corresponderá a la madre decidir qué período quiere disfrutar de la compañía de los menores; mientras que en los años impares la elección le corresponderá al padre.

El período elegido deberá ser comunicado de forma fehaciente otro progenitor (sirviendo la notificación vía WhatsApp) con, al menos, quince días de antelación. Recogiéndose y reintegrándose a los niños en el domicilio materno.

d) Respecto al período estival, se considera que éste lo constituyen los meses de Julio y Agosto. Si no hubiera acuerdo en otro sentido, los menores estarán con uno de los progenitores durante la primera quincena de los meses de Julio y Agosto y con el otro en las segundas quincenas de dichas mensualidades. En los años pares elegirá la madre y en los años impares el padre. La elección de las primeras o segundas quincenas deberá ser comunicada de forma fehaciente al otro progenitor (sirviendo la notificación vía whatsapp) con, al menos, quince días de antelación; y los menores deben recogerse y reintegrarse en el domicilio materno.

Distribuyéndose los períodos en cuestión de la siguiente forma: - Del 1 de Julio a las 10 horas hasta el 15 de Julio a las 20 horas - Del 15 de Julio a las 20 horas hasta el 31 de Julio a las 20 horas - Del 31 de Julio a las 20 horas hasta el 15 de Agosto a las 20 horas - Del 15 de Agosto a las 20 horas hasta el 31 de Agosto a las 20 horas e) Las fechas señaladas como el día de la madre o el día del padre, los menores estarán con el cónyuge que celebre tal festividad, desde las 12 horas hasta las 20 horas si no es día lectivo, o desde las 18 horas hasta las 20 horas si lo fuera; recogiéndose y reintegrándose a los menores en el domicilio materno.

f) Los menores podrán ser recogidos y entregados por los progenitores o por los familiares o personas de confianza que éstos designen, siempre que, en este último caso, sean conocidos por ambos.

g) En caso de enfermedad o accidente sufrido por los menores, el progenitor que los tenga en su compañía deberá poner dicha situación en conocimiento del otro de forma inmediata.

h) El progenitor que esté con los menores permitirá y facilitará su comunicación telefónica con el otro progenitor; estableciéndose para ello la franja horaria comprendida entre las 20 y las 21 horas.

i) Durante los períodos de vacaciones se suspenderá el régimen ordinario de visitas.

4º Se fija como pensión en concepto de alimentos a favor de los menores y a cargo del progenitor no custodio, la cantidad de 250 euros mensuales que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el progenitor custodio(CAIXABANK nº NUM000 ). La pensión será actualizada anualmente en cada mes de enero conforme al índice de precios al consumo que señala el I.N.E. y organismo que lo sustituya. La pensión será pagadera 12 meses al año, por mensualidades anticipadas, y con efectos desde la fecha de la presente resolución judicial.

5º Los gastos de carácter extraordinario, entre los que se encuentran los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, se satisfarán al 50% entre ambos progenitores, previa acreditación y justificación de los mismos.

6º Se atribuye el uso de vivienda familiar sita en la localidad de DIRECCION001 (León) c/ DIRECCION002 NUM001 . al demandado Ismael , así como el uso del ajuar doméstico.

7º Las cuotas mensuales de la Hipoteca de la Vivienda familiar habrán de satisfacerse íntegramente por la madre para lo que contara con las rentas del local que está situado en la planta baja de la misma edificación en la que se encuentra la vivienda familiar. Igualmente, los gastos que genera la propiedad de vivienda familiar que posee el matrimonio se han de abonar por íntegramente por la esposa (I.B.I. de los inmuebles, seguro de hogar y seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario).

8º La renta que se percibe del arrendamiento del local propiedad de los cónyuges, debe ser entregada íntegramente a la madre, una vez deducido (e ingresado oportunamente a favor de la A.E.A.T.) el porcentaje procedente de la retención de I.R.P.F. correspondiente al alquiler, si fuere procedente, y abonados los honorarios de la gestoría que se encarga de liquidar los impuestos generados por la actividad arrendadora.

La administración y gestión de dicho local, corresponderá de forma mancomunada a las dos partes.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas originadas en este procedimiento.' Sentencia que fue aclarada por Auto de fecha 24/07/18 cuya Parte Dispositiva dice: ' Debo complementar la Sentenncia nº 65/2018 de nueve de junio de dos mil dieciocho, en los siguientes términos: En el fallo de la sentencia, se añade un nuevo apartado noveno en el cual se incluye una nueva medida, del siguiente tenor literal '9º Animal doméstico. La perra de raza Chiguagua (' Bajita ') quedará en poder de D.

Ismael , quién se ocupará de su atención y cuidado y se hará cargo de todos los gastos que genere la misma'

SEGUNDO.- Contr a la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 10/07/19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se interpone recurso de apelación por la representación de Dª Loreto , interesando que con revocación de la sentencia recurrida se acuerde estimar íntegramente las siguientes peticiones: 1º.- Que la pensión de alimentos para los hijos habidos en el matrimonio sea debida por el demandado desde la fecha de interposición de la demanda.

2º.- Que respecto al abono de las cuotas del préstamo hipotecario que grava el inmueble propiedad de ambos litigantes, han de satisfacerse por los esposos por mitad e iguales partes. Y si alguno de los cónyuges no hiciera frente al abono de la parte de cuota que le corresponde y tuviera que satisfacerla el otro, se tendrá en cuenta el pago de referencia como derecho de crédito reembolsable en el momento de liquidar la sociedad de gananciales o podrá ser exigido su pago en ejecución de Sentencia con anterioridad.

Igualmente, los gastos que genere la propiedad de los bienes que posee el matrimonio (y la propia hipoteca) se han de abonar por mitad por los cónyuges (I.B.I., seguro de hogar y seguros de vida vinculado al préstamo hipotecario); y, del mismo modo, si alguno de los cónyuges no hiciera frente al pago de la parte que le corresponde y tuviera que satisfacerlo el otro, se tendrá en cuenta el pago de referencia como derecho de crédito reembolsable en el momento de liquidar la sociedad de gananciales o podrá ser exigido su abono en ejecución de Sentencia con anterioridad.

En cuanto a la renta que se pudiera percibir del arrendamiento del local propiedad de los cónyuges, aquélla deberá ser distribuida entre ambos (por quien la perciba) por mitad e iguales partes, una vez deducido (e ingresado oportunamente a favor de la A.E.A.T.) el porcentaje procedente de la retención de I.R.P.F correspondiente al alquiler y abonados los honorarios de la gestoría que se haya de encargar de liquidar los impuestos generados por la actividad arrendadora.

Por la representación de D. Ismael , se formuló oposición al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas procesales a la recurrente.

Por el Ministerio Fiscal igualmente se formuló oposición al recurso de apelación, presentado por la recurrente en la presente causa.



SEGUNDO.- Se discrepa en el recurso de apelación en primer lugar, con el pronunciamiento de la resolución de instancia, que fija la pensión de alimentos a favor de los menores, con cargo al progenitor no custodio, con efectos desde la fecha de la resolución judicial, cuando en el escrito de demanda se había solicitado que la prestación alimenticia debía establecerse, desde la fecha de interposición de la demanda.

Como señala la reciente sentencia del TS de 17 de enero de 2019 , es doctrina reiterada de esta Sala que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( sentencias 3 de octubre 2008 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-10-2008 (rec. 2727/2004 ); 26 de marzo 2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-03-2014 (rec. 1088/2013 ); 25 de octubre 2016 ).

Tambi én la reciente sentencia núm. 183/2018 de 4 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/04/2018 (rec. 2900/2017 )Efectos de las modificaciones en la cuantía de la pensión de alimentos., con cita de la núm. 389/2015, de 23 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 23/06/2015 (rec. 1097/2014)Efectos de las modificaciones en la cuantía de la pensión de alimentos., dice: 'Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 26/03/2014 (rec. 1088/2013 )Reclamación de alimentos. Efectos. y 19 de noviembre de 2014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/11/2014 (rec. 785/2012)Reclamación de alimentos. Efectos.. Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...). En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 14/06/2011 (rec. 1027/2009 )Reclamación de alimentos. Efectos., 26 de octubre 2011Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/10/2011 (rec. 926/2010)Reclamación de alimentos. Efectos.

y 4 de diciembre 2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/12/2013 (rec.

2750/2012)Rec lamación de alimentos. Efectos., según la cual 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CCLegislación citadaCC art. 148.1, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.

Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces. En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n.° 1088/2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/03/2014 (rec.

1088/2013 )Modificación de cuantía de la pensión de alimentos. Efectos., que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' .....'.

Parti endo pues de la anterior doctrina, en este supuesto concreto que nos ocupa, no puede accederse a la petición de la madre, en torno a que el pago de la pensión de alimentos que se fija a favor de los menores, con cargo al padre, se establezca desde la interposición de la demanda, pues la madre se fue del hogar familiar en el mes de julio de 2017, desplazándose a vivir a otra provincia hasta finales de año, quedando la menor Carina con su padre hasta el mes de abril de 2018, y el menor Luis Pedro con la abuela materna, por lo que no habiéndose hecho cargo la madre de una forma estable y continuada de los menores hasta muy poco tiempo antes de la fecha en la que se dicta la sentencia de primera instancia, 8 de junio de 2018 , el pago de la pensión de alimentos fijado en dicha resolución, desde la fecha de la sentencia, ha de entenderse que no puede ser modificado, en cuanto se adapta a las circunstancias específicas que concurren en el caso.



TERCERO .- En la sentencia dictada en la instancia apartados 7º y 8º del Fallo, se establece que las cuotas mensuales de la hipoteca de la vivienda familiar habrán de ser satisfechas íntegramente por la madre, para lo que contara con las rentas del local que esta situado en la planta baja de la misma edificación en la que se encuentra la vivienda familiar, y los gastos que genera la propiedad de la vivienda familiar se han de abonar íntegramente por la esposa (IBI de los inmuebles, seguro de hogar y seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario), y fijándose que la renta que se percibe del arrendamiento del local propiedad de los cónyuges debe ser entregada íntegramente a la madre, si bien la administración y gestión del local corresponderá de forma mancomunada a las dos partes.

Dicho pronunciamiento ha de ser revocado, pues no se estima procedente imponer a la recurrente en solitario, la obligación de hacer frente a tales gastos, en función de que pueda contar, o no, con las rentas del local ubicado en la planta baja del inmueble, pues al margen de que el inquilino haya dejado el local, y de que en un futuro pueda o no volver a ser arrendado, y que la renta al ser proveniente de un bien ganancial corresponda a ambos progenitores por igual, judicialmente no se puede, ni debe, vincularse dicho pago a determinados ingresos, sin perjuicio de que las partes de mutuo acuerdo así lo pudieran acordar, pues los gastos de la hipoteca que grava el inmueble en el que se encuentra situada la vivienda familiar, perteneciente a la sociedad legal de gananciales, han de ser abonados por ambos cónyuges por mitad, salvo que en la escritura de constitución de la hipoteca se establezca otra proporción, de modo que cada uno de ellos, debe abonar el importe de la hipoteca, en proporción a las cuotas de participación de cada uno en la propiedad, que en este caso es por mitad, y de conformidad con las obligaciones asumidas por cada parte, en la escritura de constitución de hipoteca con un tercero, la entidad bancaria que les concedió el citado préstamo conforme a unas condiciones determinadas y ello sin perjuicio, de lo que resulte en la liquidación, en la que se deberán de tener en cuenta los pagos de cada uno de las obligados al pago, produciéndose las correspondientes compensaciones de lo que se hubiera abonado demás por uno de los obligados al pago de la hipoteca, sin que sea necesario declarar en el fallo de la sentencia, como pretende la parte recurrente, que si alguno de los cónyuges no hiciera frente al abono de la parte de cuota que le corresponde y tuviera que satisfacerla el otro, se tendrá en cuenta el pago de referencia como derecho de crédito reembolsable en el momento de liquidar la sociedad de gananciales o podrá ser exigido su pago vía judicial, puesto que ope legis, es así.

Por lo que se refiere al IBI de los inmuebles, al ser un impuesto que grava la propiedad deberá igualmente ser abonados por ambos cónyuges por mitad, al igual que el seguro de hogar, pues el mismo va encaminado a cubrir en función de las coberturas que se hayan contratado en la póliza, los daños que se puedan originar en el propio inmueble o a terceros. En cuanto al seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario, deberá ser abonado por el tomador de dicho seguro.

Debe por todo ello, ser estimado parcialmente el recurso de apelación.



CUARTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª Vanesa Pérez Blanco en nombre y representación de Dª Loreto contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , León, en el procedimiento de Divorcio Contencioso seguido con el nº 451/17, aclarada por Auto de fecha 24 de julio de 2018, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el sentido, de que el pago de la cuota hipotecaria, deberá ser abonado al 50% por cada uno de los cónyuges, así como el IBI y el seguro de hogar, mientras que el seguro de vida por el tomador del mismo, sin que proceda hacer condena de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notif íquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.