Sentencia CIVIL Nº 256/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 66/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00256/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36026 41 1 2015 0001503
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000066 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000005 /2018
Recurrente: Gabriela
Procurador: MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO
Abogado: JOSE EUGENIO FEIJOO IGLESIAS
Recurrido: Alvaro
Procurador: MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ
Abogado: CARLOS IGNACIO SANCHEZ MIGUEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 256/19
En PONTEVEDRA, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000005/2018, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000066 /2019, en los que aparece como parte apelante, Gabriela , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO, asistido por el
Abogado D. JOSE EUGENIO FEIJOO IGLESIAS, y como parte apelada, Alvaro , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ, asistido por el Abogado D.
CARLOS IGNACIO SANCHEZ MIGUEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
MENÉNDEZ ESTÉBANEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 26 de noviembre de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Mercedes Pereiro Domínguez, en nombre y representación de D. Alvaro , frente a Dª. Gabriela , debo declarar y declaro extinguida la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de divorcio de fecha 29 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a favor del hijo D.

Felicisimo con efectos a partir del dictado de la presente Sentencia.

Se mantienen el resto de estipulaciones acordadas en Sentencia de fecha 29 de abril de 2016 dictada por este Juzgado, con la lógica salvedad de la extinción de la patria- potestad.

No ha lugar a la imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en que se interesa la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad del demandante, fijada en sentencia de divorcio de fecha 29 de abril de 2016, con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la demandada, quien considera que no concurren los presupuestos para la modificación de la medida como son la permanencia y la involuntariedad, pues entiende que su hijo trabajó de forma ocasional y temporal durante cuatro meses como calderero.



SEGUNDO .- Hemos de indicar que, como hemos señalado reiteradamente, la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Por otro lado, dos son los requisitos que han de concurrir para que sea viable la exigencia de alimentos a favor de un hijo mayor de edad en el litigio matrimonial de los padres, o su mantenimiento ante la pretensión de su extinción: 1.- Que el hijo conviva en el domicilio familiar.

2.- El segundo requisito es que el hijo mayor carezca de ingresos propios. Requisito que quizá resulta redundante, puesto que el art. 152,3 CC contempla la percepción de ingresos propios como causa por la que cesa la obligación de prestar alimentos. Obsérvese que, en su literalidad, el precepto parece contemplar la ausencia total (carencia) de ingresos, por pequeños que sean. Ahora bien, la mayoría de las Audiencias Provinciales entienden acertadamente que no era esa la intención del Legislador, sosteniendo que el art. 93,2 CC es también aplicable a aquellos casos en que los ingresos del hijo -aunque los haya- sean insuficientes, de tal forma que no le resulte posible la manutención autónoma.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

Dicho precepto ha sido interpretado reiteradamente por el Tribunal Supremo en el sentido de que dicho deber alimenticio subsiste hasta que el alimentista alcance la posibilidad de proveer por sí mismo a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable.

Señala la STS 25 octubre 2016, nº 635/2016 : Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 , con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional '.

Dice la STS 21 de septiembre 2016, nº 558/2016 que: La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata .

Dice la STS de 19 de febrero de 2019 : La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que 'el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores .



TERCERO. - En el supuesto examinado el hijo, con 19 años de edad no ha terminado la Enseñanza Secundaria Obligatoria (ESO), sin que exista ningún hecho que justifique su falta de aplicación en los estudios cuando menos para superar la ESO.

Su padre le encuentra un trabajo en una empresa en la que el encargado es un hermano del demandante. Tras superar el periodo de prueba, le hacen un contrato indefinido, con un salario de unos 1350 euros al mes, y después el hijo deja voluntariamente dicho trabajo, porque no le gustaba.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta lleva a confirmar la extinción de la pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad que voluntariamente renuncia a un trabajo remunerado, sin una explicación razonable.

Ahora bien, no podemos dejar de tener en consideración la corta edad del hijo, a pesar de haber alcanzado la mayoría de edad, que con su comportamiento ha evidenciado una situación cuando menos de cierta inmadurez, y que se coloca en una situación de necesidad que hace necesario el mantenimiento, eso sí temporal, de la solidaridad familiar, durante un tiempo prudencial que el tribunal considera suficiente un año, a fin de equilibrar adecuadamente ese principio de solidaridad familiar y el comportamiento del propio alimentista.

Ello con la finalidad de que el hijo tome conciencia que durante este año debe proceder a utilizar todas las acciones a su alcance para lograr su suficiencia económica, a sabiendas que la pensión de alimentos ya solo tendrá vigencia durante un año, evitando que durante este periodo de tiempo pueda verse comprometida seriamente su propia subsistencia.



CUARTO .- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Gabriela contra la sentencia de fecha 26 de no viembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 DIRECCION000 en el proceso sobre modificación de medidas nº 5/2018, modificando la misma en el único sentido de que la extinción de la pensión de alimentos se producirá en el plazo de un año a contar desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello, sin especial imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.